DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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1 DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Atualizado em 27/10/2015

2 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO A administração pública exerce as suas competências mediante pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos. A organização da administração pública em órgãos, departamentos, empresas estatais, agências reguladoras, fundações, etc., se dá através dos fenômenos da descentralização e da desconcentração. Ambos os fenômenos são pautados pela busca da eficiência na gestão administrativa, evitando uma concentração excessiva de competências e tarefas em um mesmo órgão ou pessoa administrativa. A principal diferença entre esses dois fenômenos reside na criação ou não de uma nova pessoa jurídica, distinta da pessoa política federativa, para o exercício das competências administrativas. Na desconcentração, não há formação de uma nova pessoa jurídica. Trata-se apenas da distribuição de competências entre órgãos despersonalizados, estruturada pela lógica da hierarquia e subordinação dentro de uma mesma pessoa jurídica. Uma importante característica da desconcentração é, portanto, o fato de que as competências dos subordinados integram as competências dos superiores hierárquicos, o que justifica os amplos poderes que estes últimos detém sobre os primeiros. O fenômeno da desconcentração ocorre no âmbito de qualquer pessoa jurídica administrativa, seja ela integrante da administração direta ou indireta. Os órgãos são unidades de competência institucional destituídas de personalidade jurídica, onde são lotados os agente públicos. Órgão é a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Alguns órgãos, apesar de não possuírem personalidade jurídica, gozam de capacidade processual ativa que é o poder de figurar no polo ativo de uma ação judicial. Ex: Ministério Público. Já a descentralização é caracterizada pela criação de novas pessoas jurídicas como forma de divisão de competências administrativas. Em vista disso, não há relação de hierarquia ou subordinação entre as entidades descentralizadas e a administração pública central. No âmbito de cada ente federativo, o fenômeno da descentralização se dá através da criação de entidades da administração pública indireta: as autarquias, as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações públicas. Neste caso, é exigida autorização legal específica. Cuidado com a nomenclatura. Órgão Entidade. Órgão não possui personalidade jurídica, entidade possui personalidade jurídica. TEORIA DO ÓRGÃO

3 Os órgãos públicos são centros abstratos dotados de competência para o exercício de atividades administrativas, sem personalidade jurídica, criados com vista à distribuição interna de atribuições administrativas. Esses órgãos são dotados de agentes públicos, pessoas físicas que atuarão em nome da administração pública e exercerão as competências legais atribuídas ao órgão. É através de seus agentes que o Estado e seus órgãos se expressam. Com base na teoria da imputação volitiva, criada por Otto Gierke, prevalece o entendimento de que o o agente público atua em nome do Estado, sendo o seu comportamento a ele imputado, quando no exercício da função pública. Utilizando-se de uma metáfora com o corpo humano, o autor alemão defendia que cada órgão da administração possui uma função essencial ao exercício da competência estatal. De acordo com essa teoria, a vontade e a ação do agente público no exercício da sua função são consideradas vontade e ação do Estado, como se tais agentes constituíssem órgãos de um corpo denominado Estado. Não há necessidade de instrumento formal de representação. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS Os órgãos públicos podem ser classificados quanto à posição estatal, à estrutura e à atuação funcional; à esfera de atuação e às funções que exercem. Quando à posição estatal ou hierarquia, podem ser: Independentes: são os que representam as funções principais do Estado, isto é, a legislativa, a jurisdicional e a administrativa. São órgãos que estão no topo da estrutura estatal e não estão subordinados a nenhum outro e, também, são chamados de órgãos primários. São exemplos: Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidência da República, Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, demais tribunais, Juízos de 1º grau, Ministério Público, Conselho Nacional do Ministério Público, Tribunais de Contas. Autônomos: estão situações abaixo dos órgãos independentes, aos quais estão subordinados, mas ainda possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. São exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias de Município, Advocacia Geral da União; Superiores: são órgãos subordinados aos autônomos e independentes, possuem poder de direção, mas não têm autonomia administrativa nem financeira. São exemplos: procuradorias jurídicas, gabinetes, coordenadorias, departamentos, divisões;

4 Subalternos: são aqueles órgãos que possuem pequeno poder de decisão e suas atividades são, principalmente, de execução, de cumprimento das decisões dos órgãos a que estão subordinados. São exemplos: seção de expediente, seção de pessoal, portaria. Quanto à estrutura, podem ser: Simples: são aqueles órgãos que não se subdividem em outros; Compostos: subdividem-se em outros órgãos como, por exemplo, o Ministério da Fazenda está dividido em diversos órgãos, entre eles está a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, também, é composta por outros vários órgãos como se vê nas Superintendências Regionais nas quais há as Delegacias Regionais de Julgamento e as Delegacias da Receita Federal do Brasil, e estas se subdividem em outros órgãos, até se chegar a um órgão que não mais se divide. Quanto à atuação funcional ou composição, podem ser: Singulares ou unipessoais: a atuação do órgão é realizada de acordo com a decisão de um único agente. Até existem outros agentes no órgão, mas exercem funções auxiliares. São exemplos: a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras Municipais; Coletivos ou pluripessoais: a atuação do órgão é decidida por vários agentes. Não ocorre a prevalência da vontade do presidente do órgão, mas impera a vontade da maioria de seus membros. São exemplos: os Tribunais de Justiça, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o Tribunal de Impostos e Taxas, o Conselho Nacional de Contribuintes. Quanto à esfera de atuação, podem ser: Centrais: atuam em toda a área territorial da pessoa; Locais: atuam apenas em parte do território da pessoa que integram. Por exemplo, o Ministério da Fazenda é um órgão da União e pode atuar em todo o território nacional, o que o leva a ser classificado como órgão central. Da mesma forma, a Secretaria de Educação do Estado de São Paulo é órgão central, pois atua em toda a área estadual. Por outro lado, a Superintendência da Receita Federal da 9ª Região atua apenas no Estado de São Paulo e é um órgão federal, o que quer dizer que é um órgão local, já que não atua em todo o país. Assim, também ocorre com a Diretoria de Ensino da Região de Ribeirão Preto, pois é um órgão integrante do Estado de São Paulo, mas só atua em parte dele.

5 ADMINISTRAÇÃO DIRETA Composta pelos órgãos das entidades políticas (Municípios, Estados, Distrito Federal e União), através dos seus diversos órgãos. Estão na própria CF, não precisa de lei para criálos. A Administração Direta é formada pelo conjunto de órgãos em que se subdivide cada pessoa política, organizados hierarquicamente abaixo do Chefe do Poder Executivo de cada ente da federação, incluindo-se aí os ministérios, secretarias, departamentos, coordenadorias. Essas pessoas jurídicas públicas se dividem internamente em unidades de competência, conhecidas como órgãos públicos, através do fenômeno da desconcentração. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Através da descentralização, é composta por entidades (pessoas jurídicas) criadas pelas entidades políticas. Não existe subordinação entre os entes que compõem a Administração Indireta e os entes políticos que os criam; existe, na verdade, vinculação que se dá através do chamado controle finalístico ou supervisão ministerial. Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação. Essa lei é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Pessoa jurídica de direito público exercem atividade típica de Estado. o São criadas por lei específica (obs.: lei específica é uma lei que trata apenas de um tema); o Já adquire personalidade jurídica (passa a existir) no momento da publicação e vigência da lei que a cria; o Não são regidas pelo regime geral de bens, mas por disposições específicas (bens públicos), em especial, pelas características da inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade; o Possuem imunidade tributária; o São elas: autarquias, fundações públicas de direito público, associações públicas; o Recebem suas atividades através da descentralização por outorga.

6 Pessoa jurídica de direito privado empresas estatais que exercem serviços públicos ou exploram atividade econômica. o São autorizadas por lei específica; o Só adquirem personalidade jurídica (passam a existir) após o registro dos seus atos constitutivos; o São elas: empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado; o Existem duas situações em que está autorizada a exploração de atividade econômica pelo Estado, por meio de pessoa jurídica de direito privado: relevante interesse coletivo, imperativos de segurança nacional; o Trabalhadores sujeitos a regime celetista (empregados públicos); o Não são penhoráveis os bens das estatais prestadoras de serviço público; o As prestadoras de serviços públicos possuem imunidade tributária; o Não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às entidades do setor privado; o O regime de responsabilidade civil aplicável às exploradoras de atividade econômica é o mesmo aplicável às sociedades privadas; as prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa; o Recebem suas atividades através da descentralização por outorga. AUTARQUIAS Autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada; Possuem prerrogativas processuais aplicáveis à Fazenda Pública. Exemplo: prazos dilatados para contestar (4x) e recorrer (2x); Estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas; São demandadas na Justiça Federal; São obrigadas a realizar concurso público como condição para contratação de pessoal; São obrigadas a realizar licitação pública como condição para a realização de contratações. Classificação das autarquias:

7 Autarquias comuns: como regra, prestadoras de serviços públicos (atividades típicas de Estado); Autarquias em regime especial: são as agências reguladoras; o A principal finalidade de uma agência reguladora é normatizar e fiscalizar a prestação de serviços públicos; o Gozam de poder normativo limitado ao prestador do serviço e nunca ao particular; o Seus dirigentes escolhidos pelo Presidente da República com aprovação do Senado têm mandato fixo (em regra de dois anos) e são estáveis durante o mandato, só podendo ser desligados em caso de sentença judicial transitado em julgado ou por processo administrativo disciplinar ou se renunciar; o Os ex-dirigentes estão submetidos a um período de quarentena, que compreende o tempo de quatro meses durante o qual não podem se vincular à atividade regulada, exercendo direção de pessoa jurídica que preste o serviço regulado durante esse período ele fica recebendo a remuneração integral do cargo de dirigente. Autarquias corporativas: são os conselhos de classe (ex: CRM, CREA) que fiscalizam e representam o profissional. o Obs.: a OAB não é uma autarquia. Foi considerada uma entidade sui generis de natureza jurídica de defesa democrática do Direito. Autarquias territoriais: são os territórios federais, descentralizações territoriais da União. Agências executivas: agência executiva é um título atribuído às autarquias e fundações federais que tenham celebrado contratos de gestão com seus respectivos Ministérios para reestruturação e desenvolvimento institucional, sendo-lhes atribuída certa autonomia de gestão e financeira para o cumprimento das metas previstas no referido contrato. Consórcios públicos: veja abaixo. FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO Resulta da afetação de parte do patrimônio público a uma finalidade social definida na lei que cria a entidade; São entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público, sem fins lucrativos, criadas em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades de interesse público, como educação, cultura e pesquisa, sempre

8 merecedoras de amparo legal. São criadas por lei específicas e regulamentadas por decreto, independentemente de qualquer registro. Na prática, são entidades equiparáveis às autarquias. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS Vamos partir do conceito de consórcio público para chegar à definição de Associação Pública. Consórcio público (lei ) consiste numa pessoa jurídica nova (entidade) que nasce de um acordo de vontades (contrato de consórcio) com o fim de atingir objetivos comuns. Tal contrato pode ser celebrado apenas por Entidades Políticas (Administração Pública Direta). Exemplo: A administração do serviço de transporte de um grupo de municípios. Dica: a União só pode celebrar contrato de consórcio com o município se o estado a ele correspondente também participar. Continuando: quando o consórcio público for de direito público, o nome será de Associação Pública, que integrará a Administração Pública Indireta de cada um dos entes políticos consorciados. Quando o consórcio público for de direito privado, o nome será apenas consórcio público mesmo. EMPRESAS PÚBLICAS O capital social é inteiramente público, indiferente se da Administração Direta ou Indireta se for empresa pública FEDERAL, o capital tem que ser exclusivo da União; São obrigadas a realizar concurso público como condição para contratação de pessoal; No caso de empresas públicas exploradoras de atividade econômica, são obrigadas a licitar em atividade-meio, nas atividades-fim não; Se prestadora de serviços públicos, deve sempre licitar e gozam de imunidade tributária de impostos; Não possuem prerrogativas processuais; A forma societária é livre; Se forem empresas públicas federais, são demandadas na Justiça Federal; Exceção: A EBCT (Correios) tem regime de fazenda pública (privilégio processual, imunidade tributária).

9 SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Não estão sujeitas à falência; O capital social é misto, mas pelo menos 50% do capital votante tem que ser público. Se for menor que a metade, a participação do Estado deve suficiente para manter o controle; Única forma societária: Sociedade Anônima; Sempre demandada na Justiça Estadual (conforme art 109 CF); O STF decidiu que independentemente de autorização legal, sociedades controladas pelo Estado se enquadram no conceito de sociedades de economia mista; Só têm foro na justiça federal quando a União intervém como assistente ou opoente. Quadro comparativo entre empresas públicas e sociedade de economia mista: Empresas públicas Pessoa jurídica de direito privado Totalidade de capital público Forma organizacional livre As da União têm causas julgadas na Justiça Federal As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas, como regra, em varas da fazenda pública Sociedades de economia mista Pessoa jurídica de direito privado Maioria do capital votante é público Forma obrigatória de sociedade anônima Causas julgadas na Justiça Comum Estadual As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em varas cíveis FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO São fundações públicas cuja criação é apenas autorizada por lei. CONSÓRCIO PÚBLICO Os consórcios são uma nova espécie de pessoa jurídica administrativa introduzida pela lei /05, ao regulamentar o artigo 241 da Constituição. O dispositivo constitucional estabelece que a União, os Estados, o DF e os Municípios, por meio de lei, disciplinarão os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, inclusive autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados, isto é, entre pessoas políticas, sejam da mesma esfera ou não. Assim, pode haver consórcio entre dois Estados,

10 entre dois Municípios, entre um Estado e um Município que esteja na sua área, entre a União e um Estado. Todavia, a União só pode celebrar contrato com Município, se o Estado onde se situe o Município participar também, bem como é, da mesma forma, vedado o consórcio entre um Estado e um Município de outro Estado. O importante é notar que o consórcio só é celebrado por pessoa política, já que não é permitida sua celebração por pessoa administrativa (autarquia, fundação, etc.). O consórcio não é um simples ajuste entre seus membros, mas, na verdade, há a criação de outra pessoa jurídica. Essa nova pessoa possui personalidade jurídica própria e, assim, pode responder por seus atos, assumir direitos e obrigações, possui patrimônio e demais características próprias de uma pessoa jurídica. Os objetivos da criação de um consórcio público serão definidos pelos seus membros, que são chamados entes consorciados. Para criá-lo, primeiro, deve haver a formalização do protocolo de intenções, que é uma espécie de ajuste preliminar entre as pessoas políticas, no qual há a definição do objeto do consórcio, quais são seus participantes, qual sua duração, qual a forma de eleição do representante legal que deverá ser, necessariamente, chefe do Poder Executivo de um dos entes consorciados entre outras cláusulas previstas. Após a assinatura do protocolo de intenções, este deve ser publicado na imprensa oficial e, na sequência, ele deve ser ratificado por lei em cada um dos entes consorciados. Com a ratificação, ocorre a celebração do contrato de consórcio. Se tiver personalidade jurídica de direito privado, deverá ocorrer o registro no órgão competente. O consórcio público poderá ser uma associação pública ou uma pessoa jurídica de direito privado. Quer dizer, o consórcio pode ser instituído com personalidade de direito público (quanto terá natureza de autarquia) ou com personalidade de direito privado. No caso da personalidade de direito público, também é conhecido por autarquia interfederativa ou autarquia multifederada e passará a fazer parte da administração indireta de todos os entes consorciados. A lei, entretanto, não menciona se fará parte quando o consórcio possuir natureza de direito privado, todavia, não pode haver outra interpretação senão a de que, tenha personalidade de direito público ou de direito privado, o consórcio deve integrar a administração indireta de todos os consorciados. Na lei /05 há a menção a três tipos de contrato: contrato de consórcio, contrato de rádio e contrato de programa.

11 O contrato de consórcio é aquele que formaliza a constituição do consórcio. O contrato de rateio é o que formaliza a entrega de recursos dos entes consorciados para o consórcio; essa entrega não pode ocorrer sem o contrato de rateio. Por sua vez, o contrato de programa, celebrado dentro de um consórcio público, é o instrumento usado quando um dos consorciados assumir a obrigação de prestar serviço por meio de seus órgãos ou entidades. Aos autores não referenciados, todos os direitos reservados.