Natanael Gomes Bittencourt Acadêmico do 10º semestre de Direito das Faculdades Jorge Amado

Transcrição

1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Natanael Gomes Bittencourt Acadêmico do 10º semestre de Direito das Faculdades Jorge Amado Resumo: A Administração Pública se liga ao interesse público e às necessidades sociais, valendo-se, para tanto, de toda a sua estrutura administrativa, direta ou indireta, bem como das ferramentas que a legislação lhe permite utilizar. Assim, para cumprir a função administrativa, sempre direcionada ao interesse público, o Estado se vale de certas prerrogativas que lhes são asseguradas pela lei. Todavia, tais prerrogativas instrumentais devem ser utilizadas no limite suficiente para o cumprimento dos fins a que se destinam. Palavras-chave: Estado; Administração Pública; Direta, Indireta; 1. Conceito de Administração Pública Pode-se dizer que administrar é gerir algo para determinado fim ou objetivo. Em outras palavras, engloba o planejamento, o comando, a fiscalização e a execução de atividades, seja ela de interesse público ou de interesse privado. Verifica-se, portanto, que a atividade de administrar é precedida de uma vontade do agente legitimado para tal conduta. No caso da Administração Pública a vontade decorre da lei que fixa finalidade a ser perseguida pelo administrador. Segundo José dos Santos carvalho Filho[1], o verbo administrar indica gerir, zelar, enfim, uma ação dinâmica de supervisão. O adjetivo pública pode significar não só algo ligado ao Poder Público, como também à coletividade ou ao público em geral. Assim, de acordo com Alexandre de Moraes[2], a Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos, e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

2 Desta forma, a expressão Administração Pública pode ter dois sentidos, quais sejam, um subjetivo e outro objetivo, conforme leciona Di Pietro[3]: Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Assim, analisando os sentidos subjetivo e objetivo, verifica-se, quanto ao primeiro, que, considerando os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a Administração Pública abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício dessa função. Neste mesmo sentido é o entendimento do professor José dos Santos Carvalho Filho[4] quando diz que a expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgão e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Deve-se ressaltar que não se pode confundir, sob o aspecto subjetivo, a função administrativa com os órgãos dos diferentes Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). É necessário, para não confundir, por em evidência a função administrativa em si, e não o Poder em que ela é exercida. A professora Di Pietro[5] é esclarecedora neste aspecto:

3 Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do Poder Executivo; mas, como o regime constitucional não adota o princípio da separação absoluta de atribuições e sim o da especialização de funções, os demais Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes legislativa e jurisdicional algumas funções tipicamente administrativa (...). Assim, compõem a Administração Pública, em sentido subjetivo, todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os órgãos da Administração Direta do Estado. Porém, não é só. Às vezes, a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que compõem a chamada Administração Indireta do Estado. Assim, conclui a citada Autora ao afirmar que se pode definir a Administração Pública, em sentido subjetivo, como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado [6]. Já Administração Pública no sentido objetivo corresponde à função administrativa, conforme leciona Di Pietro[7] quando diz que em sentido objetivo, a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo. No sentido objetivo, a Administração Pública abrange o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção. Desta forma, conforme Di Pietro[8], em sentido material ou objetivo, a Administração Pública pode ser definida como a atividade concreta e

4 imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos. Feita essas considerações, faz-se mister analisar a extensão dos sentidos objetivo e subjetivo da Administração Pública, ou seja, abordar sobre a Administração Direta e a Administração Indireta, bem como sobre a atividade de fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção. 2. Administração Pública em sentido objetivo: fomento, polícia administrativa, intervenção e serviço público. Como visto anteriormente, o conceito de Administração Pública no sentido objetivo tem estreita relação com a função administrativa. Para que não reste dúvidas se faz necessário transcrever o ensinamento do professor Alexandre de Morais[9] quanto ao assunto em pauta: Como já definido, sendo a Administração Pública o conjunto de atividades concretas e imediatas que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos, ela é exercida, precipuamente, pelos órgãos do Poder Executivo, dentro da clássica tripartição dos Poderes estatais. Diz-se concreta porque corresponde à aplicação da vontade do Estado prevista em lei; e imediata, pois visa à satisfação direta dos fins estatais. Neste sentido, como dito, a Administração Pública em sentido objetivo engloba o fomento, a polícia administrativa, a intervenção e o serviço público. Por fomento entende-se que a Administração pública deve conceder incentivo à iniciativa privada. De acordo com o professor Alexandre de Moraes[10], corresponde à atividade administrativa de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por meio de subvenções, financiamentos, favorecimentos fiscais e desapropriações.

5 Já polícia administrativa refere-se à atuação administrativa no sentido de alcançar o interesse coletivo através do limite ao interesse individual. Neste sentido ensina Di Pietro[11]: A polícia administrativa compreende toda atividade de execução das chamadas limitações administrativas, que são restrições impostas por lei ao exercício de direitos individuais em benefício do interesse coletivo. Compreende medidas de polícia, como ordens, notificações, licenças, autorizações, fiscalizações e sanções. Em relação à intervenção, segundo a Autora supracitada, compreende a regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como a atuação direta do Estado no domínio econômico, o que se dá normalmente por meio das empresas estatais [12]. Por fim, o ponto que mais interessa ao presente trabalho em relação ao sentido objetivo da Administração Pública, serviço público compreende a atividade do Estado, exercida direta ou indiretamente, direcionado para atender as necessidades coletivas, atuando com predominância do regime jurídico público. Imperiosa é a transcrição do ensinamento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello[13]: Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais - instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. 3. Administração Pública em sentido subjetivo: Administração Direta e Administração Indireta.

6 Segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho[14], Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público. Conforme o Decreto-lei 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal e estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, a Administração direta Federal se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Portanto, na esfera federal, os órgãos inseridos na estrutura da Presidência da República e na estrutura dos Ministérios compõem a Administração direta. No entanto, a Administração direta e a indireta existem em todos os âmbitos dos entes federativos, ou seja, não só vinculado à União, mas também aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal. Assim, nos Estados da federação, nos Municípios e no Distrito Federal a Administração Direta compõe-se do Chefe do Poder Executivo e das Secretarias, ao invés dos Ministérios da União. Neste sentido, esclarece a professora Odete Medauar[15]: Generalizando-se essa fórmula para os demais âmbitos administrativos do País, emergirá a seguinte noção: Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo. Portanto, a Administração Pública direta é constituída pela União, pelos Estados Federados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal, bem como aos órgãos executivos ligados a cada um deles. Em outras palavras, é aquela que executa as tarefas precípuas do Estado diretamente, ou seja, de forma centralizada, por si ou por seus órgãos instituídos para determinado fim específico. Já Administração Pública indireta, segundo José dos Santos Carvalho Filho[16], é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada.

7 Evidencia-se deste conceito dois pontos fundamentais: primeiro, o fato de que a administração indireta é formada por pessoas jurídicas; e, segundo, que essas pessoas jurídicas não estão soltas no universo administrativo, muito pelo contrário, estão vinculadas à Administração Pública Direta, ou seja, às pessoas políticas da federação, seja a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município. Quanto à composição da Administração Indireta leciona o professor José dos Santos Carvalho Filho[17]: Enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos do Estado, a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominada de entidades. De acordo com o art. 4º, II, do Decreto-lei nº. 200/67, a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de personalidade jurídica própria: a) as autarquias; b) as empresas públicas; c) as sociedades de economia mista; e d) as fundações públicas. Deve-se salientar que as autarquias são pessoas jurídicas de direito público, enquanto que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e a maioria das fundações públicas são de direito privado. Ressalte-se, também, que por serem pessoas jurídicas, ou seja, possuem personalidades jurídicas própria, distintas da Administração Direta, são sujeitos de direitos e deveres, realizando, portanto, atos jurídicos em nome próprio. Diga-se, ainda, que não é o fim a que se destina que irá determinar se uma pessoa jurídica faz parte ou não da Administração Indireta. O que a qualifica como tal é a natureza de que se reveste, ou seja, caso a entidade se enquadre em alguma das situações acima aludidas já é o suficiente para que seja considerada da Administração Pública Indireta.

8 As entidades integrantes da Administração Pública Indireta são instituídas por lei. A diferença é que as Autarquias precisam de leis definidoras de sua criação, enquanto que as demais entidades precisam de lei que somente autorizem a instituição. Além de serem instituídas por lei, deve-se ficar consignado, também, na própria lei, a atividade que será exercida pela entidade, ou seja, não poderá existir finalidade genérica, mas sim objeto preciso de sua atuação. Com efeito, não existe entre a Administração Pública Direta e a Administração Pública Indireta uma relação de hierarquia, ocorrendo, somente, um controle da primeira em relação à segunda, conforme leciona a professora Odete Medauar[18]: Juridicamente, entre essas entidades e a Administração direta não existem vínculos de hierarquia, os poderes centrais exercem um controle (tutela, controle administrativo, supervisão ministerial) que, do ponto de vista jurídico, não se assimila ao controle hierárquico, embora na prática assim possa parecer. Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um órgão da Administração direta, cuja área de competência tenha afinidade com sua atuação específica. Na federal esse vínculo vem indicado no parágrafo único do art. 4º: As entidades compreendidas na Administração indireta vinculam-se ao ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Em nível estadual e municipal, por vezes o vínculo ocorre com o Gabinete do Chefe do Executivo. O órgão da Administração direta a que se vincula a entidade exerce controle administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nível federal esse controle denomina-se supervisão ministerial, sendo atribuição do Ministério de Estado competente (art. 19 do Dec.-lei 200/67). A supervisão ministerial da Administração indireta visa assegurar, essencialmente: I a realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade; II a harmonia com a política e a

9 programação do Governo no setor de atuação da entidade; III a eficiência administrativa; IV a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade (art. 26 do Dec.-lei 200/67). Por fim, cabe ressaltar que as referidas pessoas jurídicas da Administração Pública indireta, com exceção da Autarquia, podem atuar tanto em atividades típicas do Estado quanto em atividades econômicas. Ou seja, trata-se do regime jurídico híbrido. Neste sentido, merece esclarecimento o fato de que a Administração Pública pode se submeter ao regime jurídico de direito público ou a regime jurídico de direito privado, sendo que a opção entre um ou outro é estabelecida ou na própria Constituição Federal ou pela lei. O que não pode ocorrer é a opção de um regime jurídico pela Administração Pública que não esteja autorizado no ordenamento jurídico. Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello[19], Dentre as pessoas categorizadas no Decreto-lei 200 como Administração indireta, as autarquias foram normativamente apontadas como predispostas a executar atividades típicas da Administração Pública. Mais adiante o ilustre professor complementa: Para as empresas e sociedades de economia mista o Decreto-lei 200 consignou a finalidade de exploração da atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa [20]. Sobre o assunto salienta Di Pietro[21]: O que é importante salientar é que, quando a Administração emprega modelos privatístico, nunca é integral a sua submissão ao direito privado; às vezes, ele se nivela ao particular, no sentido de que não exerce sobre ele qualquer prerrogativa de Poder Público; mas nunca se despe de determinados privilégios, como o juízo privativo, a prescrição qüinqüenal, o processo especial de execução, a impenhorabilidade de seus bens; e sempre se submete a restrições concernentes à competência, finalidade, motivo, forma, procedimento, publicidade. Outras vezes, mesmo utilizando o direito privado, a

10 Administração conserva algumas de sua prerrogativas, que derrogam parcialmente o direito comum, na medida necessária para adequar o meio utilizado ao fim público a cuja consecução se vincula por lei. É importante salientar, ainda, que se pode diferenciar Regime Jurídico da Administração Pública de Regime Jurídico Administrativo, conforme expressa a ilustre professora Di Pietro[22]: A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídicoadministrativa. Assim, se faz necessário realizar uma abordagem sobre o regime jurídico administrativo para que se entenda quais são as bases que sustentam a atuação da Administração Pública. 4. Conclusão A Administração Pública indireta quando atua fazendo a função da administração direta, ou seja, função típica do Estado atua sob o regime jurídico de direito público. No entanto, quando atua no sentido de explorar atividade econômica, ou seja, em concorrência com as demais empresas privadas, então estará sob o regime jurídico de direito privado, executando suas atividades, conseqüentemente, sem as prerrogativas da Administração Pública e com igualdade com os entes privados. Por isso se diz que os entes da Administração Pública indireta, com exceção das Autarquias, possuem regime jurídico híbrido. Ressalte-se, contudo, que mesmo atuando na área do direito privado, ainda assim recebe influência do direito público. 5. Referências

11 CARVALHO FILHO, José dos Santos: Manual de Direito Administrativo; 12ª edição; Lúmen Júris; Rio de Janeiro. MORAES, Alexandre de: Direito Constitucional Administrativo; 1ª edição; Atlas; São Paulo. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo. MEDAUAR, Odete: Direito Administrativo Moderno; 8ª edição; Revista dos Tribunais; São Paulo. [1] Manual de Direito Administrativo; 12ª edição; Lúmen Júris; Rio de Janeiro; p. 7. [2] Direito Constitucional Administrativo; 1ª edição; Atlas; São Paulo; p. 91. [3] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 54. [4] Manual de Direito Administrativo; 12ª edição; Lúmen Júris; Rio de Janeiro; p. 7. [5] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 61. [6] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 62. [7] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 59. [8] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 61. [9] Direito Constitucional Administrativo; 1ª edição; Atlas; São Paulo; p. 92. [10] Direito Constitucional Administrativo; 1ª edição; Atlas; São Paulo; p. 92. [11] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 59/60. [12] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 60. [13] Curso de Direito Administrativo; 17ª edição; Malheiros; São Paulo; p [14] Manual de direito Administrativo; 12ª edição; Lúmen Júris; Rio de Janeiro; p. 402/403. [15] Direito Administrativo Moderno; 8ª edição; Revista dos Tribunais; São Paulo; p. 67. [16] Manual de Direito Administrativo; 12ª edição; Lúmen Júris; Rio de Janeiro; p [17] Manual de Direito Administrativo; 12ª edição; Lúmen Júris; Rio de Janeiro; p [18] Direito Administrativo Moderno; 8ª edição; Revista dos Tribunais; São Paulo; p. 77. [19] Curso de Direito Administrativo; 17ª edição; Malheiros; São Paulo; p [20] Curso de Direito Administrativo; 17ª edição; Malheiros; São Paulo; p. 143 [21] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 64 [22] Direito Administrativo; 16ª edição; Atlas; São Paulo; p. 64 Fonte: Site do JusPODIVM