Administração Pública e Terceiro Setor

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1 CAPÍTULO II Administração Pública e Terceiro Setor Sumário 1. Administração Pública: 1.1 Noções gerais; 1.2 Concentração e desconcentração. Centralização e descentralização; 1.3 Administração Direta: Órgãos públicos: Classificação dos órgãos públicos; Características dos órgãos públicos; 1.4 Administração Indireta: Autarquia; Fundação Pública; Agência Executiva; Empresa pública e sociedade de economia mista; Consórcio Público 2 Terceiro setor: entidades paraestatais ou entes de cooperação: 2.1 Serviço Social Autônomo; 2.2 Organização Social (OS); 2.3 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip); 2.4 Entidade de Apoio 3 Questões: 3.1 Questões comentadas 1. Administração pública 1.1. Noções gerais De acordo com o art. 18 da Constituição Federal, a organização político administrativa da República Federativa do Brasil abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo todos autônomos. O Estado brasileiro é um Estado federado e, assim, não há, apenas, um centro político. Os entes integrantes da federação brasileira não são, apenas, uma divisão, uma descentralização administrativa. Não são subordinados à União. Ao contrário, a forma de organização política e administrativa adotada no texto constitucional vigente foi atribuir autonomia política e administrativa aos entes da federação. Frise-se bem, autonomia e não soberania, já que esta é restrita ao Estado brasileiro. Nesse sentido, cada um desses entes União, Estados, Distrito Federal e Municípios são pessoas jurídicas autônomas, não subordinadas uns aos outros, já que são autônomos. Dessa maneira, se autogovernam, se auto-organizam, exercem a função administrativa e, ainda, elaboram suas leis e demais atos legislativos. Essa última característica é bastante importante, pois, em razão dela, somente esses entes podem ser chamados de pessoas jurídicas políticas. Apenas eles possuem capacidade política no Estado brasileiro. 65

2 Leandro Bortoleto Como salientado no capítulo anterior, as principais funções estatais são: administrativa, legislativa e jurisdicional. O Estado brasileiro é um só. Entretanto, a opção política constante da Constituição Federal é a divisão dessas tarefas entre os entes da federação. Assim, a União, por meio da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, produz leis federais; os Estados, valendo-se das assembleias legislativas, elaboram leis estaduais; o Distrito Federal produz, por meio da Câmara Legislativa, leis distritais; e nos Municípios há as Câmaras Municipais, surgindo as leis municipais. No mesmo sentido, a função jurisdicional é desempenhada pela União, por intermédio dos órgãos integrantes do Poder Judiciário da União (STF, STJ, TST, TSE, STM, TRTs, TRFs, TREs, etc.); como também é realizada nos Estados, por seus Tribunais de Justiça 1. Da mesma forma, existe divisão no exercício da função administrativa, sendo esta, principalmente, desempenhada pelo Poder Executivo, chefiado pelo Presidente da República, na União, pelos Governadores, nos Estados e no Distrito Federal, e pelos Prefeitos, nos Municípios. É realizada, em regra, de forma típica, pelo Poder Executivo, mas, de maneira atípica, também é desempenhada pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário. Não pode restar dúvida, pelo exposto, de que a República Federativa do Brasil é composta pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, os quais são pessoas jurídicas políticas, dividindo-se, entre eles, as funções legislativa, jurisdicional e administrativa. Só existe uma pessoa política em cada ente. Assim, na esfera federal, somente a União é pessoa política. Na esfera estadual, em cada Estado, há, apenas, uma pessoa política (Estado de São Paulo, Estado de Minas Gerais, Estado de Pernambuco, etc.). No âmbito municipal, no mesmo sentido, só existe uma pessoa política em cada Município (Município de Porto Alegre, Município de Manaus, etc.). Cumpre lembrar que a Constituição Federal assegura que o legislativo, o judiciário e o executivo são poderes harmônicos e independentes entre si. Isso implica que essas funções devem ser atribuídas a órgãos independentes, repartidos, pois, em três grandes grupos: os órgãos do Poder Executivo, os órgãos do Poder Legislativo e os órgãos do Poder Judiciário. 1. Os Municípios não possuem Poder Judiciário. Em relação ao Distrito Federal, cabe à União manter o Poder Judiciário, pelo que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal é, na verdade, órgão integrante do Poder Judiciário da União. 66

3 Administração Pública e Terceiro Setor De toda forma, independentemente da divisão das funções entre esses órgãos, todos estão dentro de uma pessoa jurídica política só. Assim, na pessoa jurídica União estão os órgãos do Poder Executivo (Presidência da República, Ministérios, etc.), os órgãos do Poder Legislativo (Senado Federal, Câmara dos Deputados) e os órgãos do Poder Judiciário (STF, STJ, TRFs, TRTs, etc.). São autônomos, independentes, mas, formalmente, a pessoa jurídica e, portanto, quem tem capacidade de adquirir direitos e obrigações é uma só: a União. Isso se repete nos Estados e nos Municípios (exceto, nestes, o Poder Judiciário). A pessoa política é a pessoa mãe, matriz, originária, primária; aquela cujas competências decorrem diretamente do texto constitucional. Cabe a ela e somente a ela o desempenho das funções legislativa e jurisdicional. Por outro lado, a função administrativa pode ser desempenhada de maneiras variadas e, inclusive, pode ser atribuída a outras pessoas jurídicas, que podem fazer parte da Administração Pública (pessoas jurídicas administrativas) como, por exemplo, uma autarquia ou uma fundação pública, bem como podem ser do setor privado, como é o caso das concessionárias de serviço público Concentração e desconcentração. Centralização e descentralização Essa possibilidade de a atuação administrativa ser realizada de diferentes maneiras está relacionada com a centralização, a descentralização, a concentração e a desconcentração. Pela concentração, a pessoa política desempenha a função administrativa por meio de um só órgão, sem divisão, isto é, realiza a atividade administrativa de forma concentrada. Ao revés, a desconcentração representa o exercício da função administrativa de maneira desconcentrada, quer dizer, não há a concentração em um só órgão, mas, sim, a pessoa jurídica política se divide em vários órgãos. Ocorre a distribuição interna de competência. Dá- se a distinção entre os níveis de direção e de execução no interior da pessoa jurídica. A desconcentração pode ocorrer 2 : a) em razão da matéria: Ministério da Saúde, Ministério da Educação, por exemplo; b) em razão do grau de hierarquia: por exemplo, Presidência da República, Ministérios, Secretarias; 2. MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, p

4 68 Leandro Bortoleto c) em razão do território: Superintendência da Receita Federal no Estado da Bahia, Superintendência da Receita Federal no Estado do Rio de Janeiro, por exemplo. Assim, para se verificar se a atividade administrativa está sendo realizada de forma concentrada ou desconcentrada, é só analisar se em determinada pessoa estatal existe um órgão só ou se há vários. No primeiro caso, há concentração e, no segundo, existe desconcentração. Na centralização, a pessoa política desempenha a atividade administrativa por seus próprios órgãos. Não transfere para outra pessoa jurídica. Já, na descentralização, a pessoa política se utiliza de outras pessoas jurídicas para realizar a função administrativa. Na centralização, há uma pessoa jurídica só: a política. Na descentralização há a pessoa jurídica política e a pessoa jurídica que recebeu a atribuição para o desempenho de atividade administrativa. Assim, para se saber se a função administrativa é feita de maneira centralizada ou descentralizada, é só verificar se a pessoa política União, Estados, Distrito Federal, Municípios realiza a atividade por meio de seus próprios órgãos ou se transferiu para outra pessoa jurídica fazê- lo. Na primeira hipótese, há centralização e, na segunda, existe descentralização. Para visualizar, imagine que no Município X exista apenas uma pessoa jurídica a política que está dividida em diversos órgãos e, entre eles, exista o Departamento de Água e Esgoto. Como se trata de órgão, esse departamento está integrado na estrutura da pessoa política. Nesse caso, optou-se pela centralização. Por outro lado, se, por lei, é criada a autarquia Serviço Autônomo de Água e Esgoto e, para ela, é transferida a atividade que antes competia ao departamento, ocorre a descentralização. A semelhança entre a desconcentração e a descentralização é que ambas promovem a distribuição de competências. Entretanto, a diferença entre elas é que na descentralização a distribuição é externa, de uma pessoa jurídica para outra e, por sua vez, na desconcentração a distribuição é interna, dentro da mesma pessoa jurídica. Nesse sentido, com a criação de um Ministério ocorre a desconcentração, pois houve a distribuição interna de competência para um novo órgão. De outra forma, com a criação de uma autarquia se verifica a descentralização, já que a competência foi distribuída externamente, da pessoa política para a pessoa administrativa. Portanto, o órgão público é resultado da desconcentração, e a autarquia, a fundação pública, a empresa pública, a sociedade de economia mista e os consórcios públicos decorrem da descentralização. Ainda, como a desconcentração se dá no interior da mesma pessoa, existe hierarquia e, ao contrário, como a descentralização é de uma pessoa jurídica para outra, há vinculação. Ademais, é

5 necessário salientar que o meio próprio para se promover a desconcentração e a descentralização é a lei, quer dizer, só por lei é possível a criação de um órgão público (desconcentração; art. 48, XI, CF) ou a criação de uma pessoa administrativa (descentralização; autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista, empresa pública e consórcio público; CF, art. 37, XIX). Concentrada (concentração) Desconcentrada (desconcentração) Centralizada (centralização) Descentralizada (descentralização) Administração Pública e Terceiro Setor FORMAS DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA atividade é realizada por um único órgão pessoa jurídica sem divisão interna atividade é realizada por vários órgãos pessoa jurídica com divisão interna distribuição interna de competência atividade é realizada diretamente pela pessoa política, por meio de seus órgãos atividade é realizada por outra pessoa jurídica distribuição externa de competência No que tange à descentralização, não há unanimidade na classificação das suas espécies, mas a mais usual é a descrita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro 3 : a) descentralização política: realizada diretamente pela Constituição Federal e cada ente federado possui capacidade política, com fonte direta no texto constitucional. Também é chamada de descentralização vertical. b) descentralização administrativa: as atribuições da pessoa jurídica não surgem diretamente da Constituição, mas são distribuídas pelo ente federado, quer dizer, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, com base na competência política que receberam, distribuem competências para outras pessoas jurídicas. A descentralização administrativa pode ser subdividida em: territorial ou geográfica: é criada uma pessoa jurídica de direito público, com área geográfica delimitada e com capacidade administrativa genérica; são exemplos, no Brasil, os territórios federais 4 ; por serviços, funcional ou técnica: a pessoa política cria outra pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, para exercer determinada atividade. São exemplos as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os consórcios públicos. É essa descentralização que dá origem à administração indireta; por colaboração: a pessoa política transfere a execução de um serviço público para uma empresa do setor privado como é o caso das conces- 3. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p Atualmente, não há territórios federais no país, mas podem ser criados, conforme o art. 18 da Constituição Federal. No passado, eram territórios: Fernando de Noronha, Amapá, Rondônia e Roraima. 69

6 Leandro Bortoleto sionárias de serviço público e das permissionárias de serviço público. Elas não passam a integrar a Administração Pública e continuam pertencendo à iniciativa privada, mas, em razão da descentralização realizada, podem desempenhar um serviço público. DESCENTRALIZAÇÃO Política Administrativa territorial por colaboração por serviço ou funcional 1.3. Administração Direta A Administração Direta é o conjunto dos órgãos públicos que integram as pessoas jurídicas políticas. Aqui, verifica-se a centralização, pois a atividade administrativa é exercida pelos diversos órgãos da pessoa estatal, de forma centralizada. Por isso, também é conhecida como Administração Centralizada. De acordo com o art. 4º, I, do Decreto-Lei 200/67, a Administração Direta se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Esse é o modelo que, também, deve ser seguido nas esferas estadual e municipal. Uma advertência deve ser feita. Apesar de, no dispositivo legal mencionado, ter sido considerada, apenas, a estrutura do Poder Executivo, numa acepção restrita de administração direta, a função administrativa não é privativa dos órgãos desse poder e, ao contrário, também é desempenhada pelos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, só que de forma atípica. ATENÇÃO! Em diversas provas, há a afirmação de que a administração direta federal se constitui dos serviços integrados à Presidência da República e dos Ministérios, sem mencionar os órgãos do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, e tal assertiva é considerada correta pelas bancas. Isso ocorre porque, na verdade, na maioria das vezes, a cobrança é feita com base no texto literal do mencionado decreto, que considera a administração direta em sentido estrito. Entretanto, isso não significa que os órgãos dos demais poderes não façam parte da administração direta, considerada em sentido amplo, englobando o executivo (na função típica) e os demais (na função atípica). Nesse sentido, a administração direta federal refere-se a uma pessoa jurídica só: a União. E, no interior desta, existem os órgãos do Poder Executivo (Presidência, Ministérios, etc.), do Poder Legislativo (Câmara dos Deputados, Senado Federal) e os do Poder Judiciário (STF, STJ, TSE, TST, TRFs, TRTs, etc.). Não podem ser esquecidos, também, os Tribunais de Contas auxiliam o Poder Legislativo na função de fiscalização, mas não são subordinados às casas legislativas e o Ministério Público. 70

7 Administração Pública e Terceiro Setor Advocacia-Geral da União Assessoria Especial do Presidente da República Casa Civil da Presidência da República Comissão de Ética Pública Conselho da República Conselho de Defesa Nacional Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social Conselho de Governo Conselho Nacional de Biossegurança Conselho Nacional de Desenvolvimento Industrial Conselho Nacional de Desestatização Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte Conselho Nacional de Política Energética Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional Controladoria-Geral da União ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL (sentido amplo) PODER EXECUTIVO Presidência da República Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República Gabinete Pessoal do Presidente da República Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento Ministério da Ciência e Tecnologia Ministério da Cultura Ministério da Defesa Ministério da Educação Ministério da Fazenda Ministério da Integração Nacional Ministério da Justiça Ministério da Pesca e Aquicultura Ministério da Previdência Social Ministério da Saúde Ministério das Cidades Ministério das Comunicações Ministério das Relações Exteriores Ministério de Minas e Energia Ministério do Desenvolvimento Agrário Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior Ministério do Esporte Ministério do Meio Ambiente Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão Ministério do Trabalho e Emprego Ministério do Turismo Ministério dos Transportes Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República Secretaria de Direitos Humanos Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial Secretaria de Políticas para as Mulheres Secretaria de Portos Secretaria de Relações Institucionais da Presidência da República Secretaria-Geral da Presidência da República Vice-Presidência da República PODER LEGISLATIVO Senado Federal Câmara dos Deputados Tribunal de Contas da União (TCU) PODER JUDICIÁRIO Supremo Tribunal Federal (STF) Superior Tribunal Militar (STM) Conselho Nacional de Justiça (CNJ) Tribunal Superior Eleitoral (TSE) Superior Tribunal de Justiça (STJ) Tribunais Regionais Federais (TRFs) Tribunal Superior do Trabalho Tribunais Regionais do Trabalho (TST) (TRTs) Ministério Público da União Ministério Público Federal (MPF) Ministério Público do Trabalho (MPT) Ministério Público Militar (MPM) Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) MINISTÉRIO PÚBLICO Tribunais Regionais Eleitorais (TREs) Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) 71

8 Leandro Bortoleto De maneira simétrica, a administração direta estadual é uma pessoa jurídica só: o Estado (de São Paulo, de Minas Gerais, etc.). Nela, incluem-se a Governadoria (em alguns Estados, recebe o nome de Gabinete do Governador) e as secretarias, a Assembleia Legislativa, o Tribunal de Justiça, o Ministério Público, o Tribunal de Contas. E, na mesma esteira, a administração direta municipal engloba a Prefeitura (em alguns Municípios, chama-se Gabinete do Prefeito) e suas secretarias, a Câmara Municipal e, nos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, o Tribunal de Contas. O que se verifica em todas as esferas é que em cada ente estatal só existe uma pessoa política e, dentro desta, estão os órgãos públicos apontados. Assim, se um servidor da Câmara Municipal, no exercício da sua função, causar um prejuízo a um administrado, a obrigação de indenizar caberá ao Município, pois este é a pessoa jurídica, e não ao órgão. Da mesma forma, se o servidor for de um Tribunal Regional Federal, a responsabilidade será da União Órgãos públicos Ficou demonstrado, pois, que a administração direta é o conjunto de órgãos públicos que fazem parte das pessoas jurídicas políticas. Mas, o que é um órgão público? São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem 5. O órgão público é um centro de competência e sua atuação é imputada à pessoa jurídica. Ou seja, no órgão há cargos, funções e agentes públicos. Em cada órgão, existe um núcleo de atribuições a serem desenvolvidas e isso é materializado por meio da ação humana dos agentes públicos. O órgão faz parte da pessoa jurídica, pertence ao ser, exactamente como acontece com os órgãos da pessoa humana 6. Nesse sentido, o órgão não tem vida própria, não tem personalidade jurídica. É despersonalizado. O órgão, por si só, não é capaz de adquirir direitos e obrigações e, formalmente, quem o faz é a pessoa jurídica de que ele faz parte. É a pessoa jurídica que é a proprietária dos bens, que indeniza em caso de prejuízo. O agente público está lotado no órgão, que, por sua vez, faz parte de uma pessoa jurídica. Assim, quando o agente pratica o ato é a própria pessoa jurídica quem está atuando. Isso decorre da teoria do órgão, formulada por Otto Gierke MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. 10. ed. Coimbra: Almedina, v.1, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p

9 Administração Pública e Terceiro Setor O órgão é o elemento de conexão entre o agente público e a pessoa jurídica. A atuação do agente é imputada, é atribuída, à pessoa jurídica. Dessa maneira, quando um agente da fiscalização municipal embarga uma obra irregular, a execução do ato não lhe é atribuída, mas é considerada própria do órgão em que está lotado e, assim, é imputada ao Município, isto é, juridicamente, foi este quem embargou a construção. Isso ocorre porque há uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence 8. Essa teoria é a adotada na doutrina brasileira e é bastante importante, pois justifica a validade dos atos praticados por funcionário de fato 9. Apenas para registrar, podem ser apontadas duas outras teorias acerca da relação do Estado com o agente público: a teoria do mandato e a teoria da representação. Pela primeira, o agente público receberia um mandato do Estado, mas não foi bem recebida porque não se compreende como o Estado, que não tem vontade própria, outorgaria o mandato. Pela segunda teoria, o agente público seria o representante legal do Estado; algo como um curador ou tutor da pessoa política, diferenciando-se, entretanto, pelo fato de que o próprio Estado escolhe seu representante; também, não teve boa acolhida já que equipara o Estado a um incapaz. Ainda, cabe anotar que, por essas duas teorias, o Estado não responderia pelos atos que excedessem os poderes do agente Classificação dos órgãos públicos Os órgãos públicos podem ser classificados quanto à posição estatal, à estrutura e à atuação funcional 11 ; à esfera de atuação 12 e às funções que exercem 13. Quanto à posição estatal ou hierarquia, podem ser: a) independentes: são os que representam as funções principais do Estado, isto é, a legislativa, a jurisdicional e a administrativa. São órgãos que estão no topo da estrutura estatal e não estão subordinados a nenhum outro e, também, são chamados de órgãos primários. São exemplos: Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidência da República, Supremo Tribunal 8. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p Ver item no capítulo DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, p MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, p

10 Leandro Bortoleto Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, demais tribunais, Juízos de 1º grau, Ministério Público, Conselho Nacional do Ministério Público, Tribunais de Contas; b) autônomos: estão situados abaixo dos órgãos independentes, aos quais estão subordinados, mas ainda possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. São exemplos: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias de Município, Advocacia-Geral da União; c) superiores: são órgãos subordinados aos autônomos e independentes, possuem poder de direção, mas não têm autonomia administrativa nem financeira. São exemplos: procuradorias jurídicas, gabinetes, coordenadorias, departamentos, divisões; d) subalternos: são aqueles órgãos que possuem pequeno poder de decisão e suas atividades são, principalmente, de execução, de cumprimento das decisões dos órgãos a que estão subordinados. São exemplos: seção de expediente, seção de pessoal, portaria. Quanto à estrutura, podem ser: a) simples: são aqueles órgãos que não se subdividem em outros; b) compostos: subdividem-se em outros órgãos como, por exemplo, o Ministério da Fazenda está dividido em diversos órgãos, entre eles está a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, também, é composta por outros vários órgãos como se vê nas Superintendências Regionais, nas quais há as Delegacias Regionais de Julgamento e as Delegacias da Receita Federal do Brasil, e estas se subdividem em outros órgãos, até se chegar a um órgão que não mais se divide (órgão unitário ou simples). Quanto à atuação funcional ou composição, podem ser: a) singulares ou unipessoais: a atuação do órgão é realizada de acordo com a decisão de um único agente. Até existem outros agentes no órgão, mas exercem funções auxiliares. São exemplos: a Presidência da República, as Governadorias dos Estados, as Prefeituras Municipais; b) coletivos ou pluripessoais: a atuação do órgão é decidida por vários agentes. Não ocorre a prevalência da vontade do presidente do órgão, mas impera a vontade da maioria dos seus membros. São exemplos os Tribunais de Justiça, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o Tribunal de Impostos e Taxas, o Conselho Nacional de Contribuintes. Quanto à esfera de atuação, podem ser: a) centrais: atuam em toda a área territorial da pessoa; b) locais: atuam apenas em parte do território da pessoa que integram. Por exemplo, o Ministério da Fazenda é um órgão da União e pode atuar 74

11 Administração Pública e Terceiro Setor em todo o território nacional, o que o leva a ser classificado como órgão central. Da mesma forma, a Secretaria de Educação do Estado de São Paulo é órgão central, pois atua em toda a área estadual. Por outro lado, a Superintendência da Receita Federal da 9ª Região atua apenas no Estado de São Paulo e é um órgão federal, o que quer dizer que é um órgão local, já que não atua em todo o país. Assim, também ocorre com a Diretoria de Ensino da Região de Ribeirão Preto, pois é um órgão integrante do Estado de São Paulo, mas só atua em parte dele Características dos órgãos públicos Com a distribuição interna de competência (desconcentração), cria-se, por lei, um órgão público e, com isso, ele passa a integrar, a fazer parte de uma pessoa estatal ou administrativa. É parte e não todo e, assim, não possui personalidade jurídica; é despersonalizado. Esta é a principal característica do órgão público. Também, o órgão público não possui patrimônio próprio, já que os bens pertencem à pessoa jurídica de que ele faz parte. Da mesma forma, não tem capacidade processual e, assim, não pode ser autor ou réu em ação judicial. Nesse sentido, se o Departamento de Polícia Federal cancela, indevidamente, o registro de funcionamento de uma empresa de vigilância privada, não poderá o órgão ser acionado judicialmente para reparar o dano, pois é parte da pessoa jurídica União e, assim, esta deverá ser acionada. Ainda, é preciso lembrar que a extinção do órgão também ocorre por meio de lei. Algumas situações devem ser ressaltadas, porque não são condizentes com a condição do órgão público de ser parte de uma pessoa jurídica, de não ter vida própria, de ser despersonalizado. São aquelas em que, de maneira excepcional, o órgão não se mantém fiel às características apontadas. Nesse sentido, pode ser salientada a possibilidade da celebração, por órgão, de contrato de gestão, nos termos do art. 37, 8º, da Constituição Federal 14. Na mesma esteira, é a defesa judicial, pelo próprio órgão, de suas prerrogativas ou atribuições, situação em que o órgão é parte no processo como, por exemplo, ocorre se o Prefeito recusar-se a fazer o repasse orçamentário para a Câmara Municipal, hipótese que autoriza o órgão Câmara a ajuizar mandado de segurança com o fim de exigir o direito ao repasse º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 75

12 Leandro Bortoleto Por fim, é necessário destacar que é possível a inscrição de alguns órgãos públicos no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), já que o art. 11, I, da Instrução Normativa nº 748/07, da Receita Federal do Brasil, prevê que a inscrição naquele cadastro é obrigatória para os órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento. ÓRGÃOS PÚBLICOS CLASSIFICAÇÃO CARACTERÍSTICAS Quanto à hierarquia ou posição estatal Quanto à estrutura Quanto à atuação funcional ou composição Quanto à esfera de atuação independente autônomo superior subalterno simples composto singular ou unipessoal coletivo ou pluripessoal central local Criação e extinção por lei Resultado da desconcentração Despersonalizados Não possuem patrimônio próprio Não possuem capacidade processual Alguns órgãos podem ser parte em processo para defesa de prerrogativa Podem celebrar contrato de gestão Órgãos gestores de orçamento devem ser inscritos no CNPJ 1.4. Administração Indireta A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, na condição de entes políticos, recebem suas atribuições diretamente do texto constitucional e, dependendo da atividade, podem optar por exercê-la de maneira descentralizada. Para tanto, criam outras pessoas jurídicas e estas passam a atuar de maneira específica e especializada em determinada atividade administrativa. As pessoas jurídicas criadas são chamadas de pessoas administrativas e ficam vinculadas à pessoa política da qual se originaram. Formam a administração indireta. Assim, quando a União pessoa política cria, por lei, uma autarquia, esta passa a fazer parte da administração indireta federal. Com a opção pela criação de uma entidade da administração indireta, determinada atividade não será mais exercida por um órgão e passará a ser desempenhada por uma pessoa jurídica. Isso significa maior autonomia, alto nível de 76

13 Leandro Bortoleto ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Conjunto das pessoas administrativas, com personalidade de direito público ou de direito privado, patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculadas à administração direta, criadas para o desempenho de determinada atividade administrativa Autarquia: direito público Agência reguladora: autarquia em regime especial Agência Executiva: autarquia que recebeu a qualificação (contrato de gestão) Fundação Pública: direito público ou direito privado Agência Executiva: fundação pública que recebeu a qualificação (contrato de gestão) Empresa Pública: direito privado; prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica Sociedade de Economia Mista: direito privado; prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica Consórcio Público: direito público (associação pública) ou direito privado ADMINISTRAÇÃO DIRETA Conjunto dos órgãos públicos que integram as pessoas jurídicas políticas Pessoas jurídicas de direito público União, Estados, Distrito Federal e Municípios TERCEIRO SETOR Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, pertencentes ao setor privado, que desenvolvem atividade de interesse público Serviço social autônomo Entidade de apoio Organização Social (OS) Vínculo jurídico com a administração direta: contrato de gestão Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) Vínculo jurídico com a administração direta: termo de parceria 3. Questões 3.1. Questões comentadas 106 Julgue o item abaixo, acerca da classificação dos órgãos públicos. 1. (Cespe Analista Judiciário / TRT da 21ª Região / 2010) Quanto à posição estatal, as secretarias estaduais e as municipais são consideradas órgãos públicos subalternos. GAB: Certo Errado COMENTÁRIO Questão 1. Errado. Os ministérios e as secretarias (estaduais e municipais) são considerados como órgãos autônomos, quanto à posição estatal. Os órgãos autônomos estão situados abaixo dos

14 Administração Pública e Terceiro Setor órgãos independentes, aos quais estão subordinados, mas ainda possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. 2. (Fundação Carlos Chagas Analista Exec. de Mandados / TRF da 4ª Região / 2009) No que se refere aos órgãos públicos, é INCORRETO afirmar ser característica destes (algumas não presentes em todos), dentre outras, o fato de que: a) não possuem patrimônio próprio, mas integram a estrutura da pessoa jurídica. b) têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram. c) não possuem personalidade jurídica e são resultado da desconcentração. d) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos. e) alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira. COMENTÁRIO Questão 2. Alternativa correta: b. Os órgãos públicos são parte de um todo, qual seja, a pessoa jurídica que integram e, assim, não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica de que fazem parte. É a pessoa jurídica que responde pelos atos do órgão e não o contrário. Como integram uma pessoa jurídica, não possuem patrimônio próprio (alternativa a), são despersonalizados, nascem da desconcentração (alternativa c). Apesar de não possuírem personalidade jurídica, nos termos do art. 37, 8º, da Constituição Federal, podem celebrar contrato de gestão (alternativa d). Alguns órgãos possuem autonomia financeira e administrativa como os órgãos independentes (alternativa e). 3. (Cespe Analista Administrativo / TSE / 2006) O TRE do Estado do Rio de Janeiro: a) tem personalidade jurídica de direito privado. b) tem personalidade jurídica de direito público. c) é um órgão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). d) não tem personalidade jurídica. COMENTÁRIO Questão 3. Alternativa correta: d. O Tribunal Regional Eleitoral (TRE) e todos os demais tribunais do Poder Judiciário da União STF, STJ, TST, TSE, STM, TRF, TRT são órgãos do Poder Judiciário que, na acepção ampla, integram a administração direta, pois exercem, de forma atípica, a atividade administrativa. Todos estão dentro da pessoa jurídica União. Nos Estados, os Tribunais de Justiça (TJ) também fazem parte da administração direta estadual. 4. (Fundação Carlos Chagas Analista Judiciário / TRF da 1ª Região / 2006) Inseridos na estrutura do Estado, os órgãos públicos: a) são centros de competência que congregam atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado. b) representam juridicamente a pessoa jurídica que integram, mas não possuem capacidade processual. c) são dotados de personalidade jurídica própria, razão pela qual mantêm relações funcionais entre si e com terceiros. d) compostos são unidades de ação constituídas por um só centro de competência, que exerce funções auxiliares diversificadas. e) autônomos são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, que se subordinam hierarquicamente. 107

15 Leandro Bortoleto COMENTÁRIO Questão 4. Alternativa: a. De acordo com Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem 39. Alternativa b. Errada. O órgão público não representa a pessoa jurídica que integra e, também, não possui capacidade processual. Quem possui é a pessoa jurídica de que é parte. Entretanto, há exceção, como no caso da defesa judicial, pelo próprio órgão, de suas prerrogativas ou atribuições, situação em que o órgão é parte no processo. Alternativa c. Errada. A principal característica do órgão público é que não possui personalidade jurídica. É despersonalizado. Como ele integra uma pessoa jurídica, é esta que se relaciona com terceiros e, internamente, existe uma relação que vincula o órgão a essa pessoa. Também, é preciso lembrar que, em razão do art. 37, 8º, o órgão pode celebrar contrato de gestão com outros órgãos. Mas, isso não lhe atribui personalidade jurídica. Alternativa d. Errada. Órgão composto é aquele se subdivide em outro. Há vários centros de competência. O órgão que não se subdivide é o órgão simples. Alternativa e. Errada. Órgãos autônomos são aqueles que estão situados abaixo dos órgãos independentes, aos quais estão subordinados, mas ainda possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. 5. (Cespe Analista Administrativo / TRE de Goiás / 2008) Assinale a opção correta a respeito da organização da Administração Pública direta e indireta. a) A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são entidades políticas que compõem a administração pública indireta. b) Por meio do processo de descentralização vertical da administração pública, são criadas entidades com personalidade jurídica, às quais são transferidas atribuições conferidas pela Constituição (CF) aos entes políticos. c) Na estrutura dos entes políticos, os órgãos estão estruturados a partir de critérios de hierarquia. Contudo, há órgãos independentes, que não se subordinam a qualquer outro, devendo, apenas, obediência às leis. É o caso da presidência da República, na estrutura do Poder Executivo federal, e dos gabinetes dos Governadores, na estrutura do Poder Executivo estadual. d) De forma geral, as autarquias corporativas, como a OAB e os demais conselhos de profissões regulamentadas, devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União (TCU), fazer licitações e realizar concursos públicos para suas contratações. COMENTÁRIO Questão 5. Alternativa correta: c. Os órgãos independentes são os que representam as funções principais do Estado, isto é, a legislativa, a jurisdicional e a administrativa; são órgãos que estão no topo da estrutura estatal e não estão subordinados a nenhum outro e, também, são chamados de órgãos primários. Além dos apontados na alternativa, são, também, exemplos, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, demais tribunais, Juízos de 1º grau, Ministério Público, Conselho Nacional do Ministério Público, Tribunais de Contas. 39. Direito administrativo brasileiro. 36. ed. São Paulo: Malheiros, p

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