Novas formas de prestação do serviço público: Gestão Associada Convênios e Consórcios Regime de parceria- OS e OSCIPS

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1 Novas formas de prestação do serviço público: Gestão Associada Convênios e Consórcios Regime de parceria- OS e OSCIPS Material de apoio para estudo: slides trabalhados em sala de aula com acréscimo de breves comentários. Monitora: Marcela Sacchi da Silva Formas de execução dos serviços públicos Execução Direta Execução Indireta Estado- pessoa federativa através de seus órgãos Delegação Legal Pessoas da Adm. Indireta Delegação Negocial Concessões e Permissões: Particulares em colaboração com o Estado Novas formas de prestação do serviço público Gestão associada Regime de parceria Convênios de cooperação (art. 241 CF) Consórcios administrativo tradicionais ; (art.241 CF) Consórcios públicos (Lei /05) Convênio Administrativo; Contrato de Gestão (OS); Gestão por colaboração (OSCIPS) QUADRO BASEADO NA DOUTRINA DE JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. 1

2 Comentários: As formas tradicionais de execução do serviço público estão dispostas no artigo 175 da Constituição Federal execução direta e indireta. No contexto da Reforma Administrativa e da busca de formas mais eficientes de prestação do serviço público, a EC nº 19/98 reforçou a necessidade de busca de meios para efetivação do Federalismo Cooperativo previsto no parágrafo único do Artigo 23 da CF. Assim, foi introduzido o artigo 241 na CF: a previsão de que os entes deverão contratar consórcios públicos e convênios de cooperação. No entanto, apesar de não haver nenhuma previsão legal específica, os entes administrativos já adotavam tal prática, tanto que a doutrina clássica de Hely Lopes Meirelles já fazia comentários sobre a questão. Para o doutrinador, a diferença entre consórcios administrativos e convênios está no fato de que no primeiro (consórcios) só podem se associar pessoas do mesmo nível federativo (exemplo: Estado com Estado, Município com Município), enquanto que o segundo (convênio) pode contar com a associação de pessoas de nível federativo diferente ou mesmo de natureza diferente, como por exemplo, uma associação entre um município, uma autarquia federal e um Estado. Saliente-se apenas que o artigo 116 da Lei 8.666/93 determina que tal lei se aplica aos convênios e acordos no que couber. Considerando consórcios espécie do gênero convênio (como o faz José dos Santos Carvalho Filho), a eles também se aplica tal previsão. FORMAÇÃO DO CONSÓRCIO (Lei /05) Protocolo de intenções art. 3º Publicação do protocolo art. 4º, 5 Lei de cada partícipe: -ratificação total ou parcial art. 5º - Disciplina da matéria art 5º, 4 EXISTÊNCIA DE NOVO ENTE: O CONSÓRCIO Atendimento das exigências da lei cível se for pessoa jurídica de direito privado - art.6º, II Celebração do contrato art. 3º CONSÓRCIO ATUAÇÃO DO CONSÓRCIO CONTRATO DE PROGRAMA obrigações assumidas pelos entes ou pessoas de sua Adm. Indta. Art. 13 CONTRATO DE RATEIO previsão orçamentária de cada ente para suprir o consórcio artigo 8º 2

3 Comentário: Perceba-se que o fato de o consórcio existir como pessoa jurídica de direito público ou privado não gera a imediata prestação do serviço público em questão os direitos, obrigações do consórcio e de cada ente para com o consórcio tem que ser disposto no contrato de programa, conforme previsão do artigo 13 da Lei /05. O parágrafo 5º do artigo 13 prevê que mesmo quando extinto o consórcio, o contrato de programa continuará vigente. Esta mesma disposição se aplica também aos contratos de programas realizados no contexto de convênios de cooperação. Apesar de tal lei não tratar especificamente de convênios de cooperação, pode-se perceber que o contrato de programa também pode ser elaborado para concretizar um convênio. E mais: a doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro considera também que tal contrato ainda pode ser elaborado fora do contexto de convênios e consórcios. Podemos elaborar o seguinte esquema: Firmado no contexto do consórcio público Contrato de Programa: Firmado no contexto do convênio público Firmado por dois entes que querem se associar, mas sem realizar convênio ou consórcio Comentário: Perceba-se que o fato de a legislação atual prever a existência de um consórcio que exige a formação de pessoa jurídica de direito público ou privado não impede que os entes continuem firmando convênios de cooperação ou consórcio administrativo tradicional. A forma adotada dependerá de uma análise da conveniência e oportunidade. Por exemplo, a associação de dez municípios e de um Estado para prestação de serviço de água e esgoto por um prazo de 30 anos é negócio por demais complexo e deverá ser constituído através de consórcio público. No entanto, a associação de dois municípios para Atente para a seguinte diferença: enquanto o consórcio previsto pela Lei /05 conta com a nomenclatura consórcio público, o consórcio tradicional (sem formação de personalidade jurídica) costuma receber a nomenclatura de consórcio administrativo. A diferença parece irrelevante, mas foi utilizada em questão do CESPE trabalhada em sala de aula. 3

4 OS FORMA DE CONSTITUIÇÃO E FORMA DE ATUAÇÃO Lei 9.637/98 P. J. Dto Privado sem fins lucrativos artigo 1º; 2º,I, b Comprovação dos requisitos do artigo 2º, I Contrato de gestão - art. 5º Juízo de conveniência e oportunidade do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador artigo, 2º, II Especificação do programa de trabalho, com fixação de metas e prazo de execução - art. 7º, I Fiscalização e constatação de que o contrato não está sendo cumprido art.9º Processo Administrativo desqualificação artigo 16 OSCIPS FORMA DE CONSTITUIÇÃO E FORMA DE ATUAÇÃO Lei 9.790/99 Fundação ou Associação privada sem fim lucrativo preexistente art. 1º, 1º Comprovação dos requisitos dos artigos 3º e 4º Deferimento do pedido: Ato vinculado: só pode ser indeferido motivos do artigo 6º, 3º, I a III Requerimento ao Ministério da Justiça art. 6º Possibilidade de firmar Termo de Parceria com o Poder Público art. 10 Estipulação de metas e resultados artigo 10, 2º, II Perda da qualificação decisão judicial ou administrativa art. 7º e 8º Fiscalização pelo Conselho de Políticas Públicas art. 11 4

5 Comentário: Perceba-se que o fato de a pessoa jurídica privada sem finalidade lucrativa receber o título de OS ou OSCIPS não significa associação com o ente federativo. Somente com o termo de parceria (OSCIPS) ou o contrato de gestão (OS) é que haverá tal associação com estabelecimento de obrigações, metas etc. Assim, pode ser que uma OS ou OSCIPS nunca se associe ao ente federativo, pois a realização do contrato de gestão ou termo de parceria dependerá sempre de um juízo de conveniência e oportunidade do ente que qualificou tais entidades como OS ou OSCIPS. Poderíamos elaborar o seguinte esquema: Entidades já qualificadas como OS ou OSCIPS Interesse público na celebração de contrato de gestão ou termo de parceria* Celebração do contrato de gestão ou termo de parceria * Sobre a necessidade de realização de certame licitatório para escolha da OS ou OSCIPS consulte tabela comparativa abaixo. Comentário: O fato de haver legislação que prevê a concessão da qualificação de OS e OSCIPS não impede que o Poder Público continue firmando convênios administrativos com pessoas jurídicas da iniciativa privada sem finalidade lucrativa para prestação de atividades de interesse público. Isto dependerá de um juízo de conveniência e oportunidade. As Leis da OS e OSCIPS são federais. Se Estados e Municípios quiserem instituir OS e OSCIPS deverão editar suas próprias Leis. Aqueles que não as tiverem podem continuar firmando convênios administrativos com as entidades privadas. Assim, poderíamos elaborar o seguinte esquema: Regime de parceria Convênio Administrativo; Contrato de Gestão (OS); Gestão por colaboração (OSCIPS) 5

6 Tabela comparativa OS/ OSCIPS OS - Lei 9.637/98 Âmbito das privatizações extinguir órgãos e passar a execução de serviços públicos a particulares art.20 e 22 OSCIPS Lei Prestação de serviços não exclusivos do Estado atuação paralela através do fomento da atividade; Qualificação Ministro da área específica avaliação da conveniência e oportunidade -artigo 2º, I e II Qualificação requerimento ao Ministério da Justiça artigo 5º No ERJ requerimento ao Secretário de Estado designado pelo Governador artigo 6º Lei 5.501/09 Pessoa jurídica de Direito Privado sem fins lucrativos - Art. 2º Participação, no Conselho de Administração, de representantes do Poder Público Art. 2º, I, d Atuação através de contrato de gestão artigo 5º - submetido ao Ministro de Estado artigo 6º - submissão ao LIMPE artigo 7º Fiscalização do contrato de gestão - art.8º - comparativo das metas com os resultados alcançados; Pessoa jurídica de Direito Privado sem fins lucrativos - Art. 1º, 1º e Art. 2º quem não pode ser mesmo que se dediquem a esta atividades É permitida a participação de servidores públicos em seus Conselhos; Atuação através do termo de parceria artigo 10 Fiscalização do termo de parceria artigo 11 além da área de atuação, também do Conselho de Políticas Públicas Serão declaradas entidades de interesse social e utilidade pública artigo 11 Escolha da OS que irá firmar o contrato de gestão sem previsão da necessidade de licitação.porém no REsp entendeu necessário Serão desqualificadas quando houver descumprimento do contrato de gestão - artigo 16 Sem previsão correspondente; Escolha da OSCIPS que irá firmar o termo de parceria Precisão da necessidade de Concurso de Programa no Decreto Federal nº3.100/99 artigo 23 e na Lei 5.501/09 no artigo 12 (Lei do ERJ) Serão desqualificadas quando houver descumprimento do termo de parceria art.7ºe 8º - qualquer cidadão é parte legítima para pleitear tal pedido INFORMAÇÃO ADICIONAL Formas de execução dos serviços públicos Prestação Direta Prestação Indireta Pessoas Federativas por seus órgãos artigo 4º, I Dec-Lei 200/67 Modalidades: Prestação autárquica Prestação paraestatal Prestação contratual Prestação subjetivamente complexa; Ente que presta Autarquia E.P.;S.E.M.; Subsidiárias; Fundações Privadas Entes particulares Associação de pessoas tendo uma delas competência para realização do serviço público QUADRO BASEADO NA DOUTRINA DE DIOGO DE FIGUEIREDO Instrumento: Outorga legal Delegação Legal Delegação contratual concessão, permissão, p.p.p; terceirização Prestação por convênio; Prestação por consórcio; Prestação por acordo de programa; 6

7 Comentário: Este quadro foi elaborado com base na doutrina do autor Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Perceba-se que o autor dá um enfoque interessante ao tema: enquanto Carvalho Filho considera a gestão associada e o regime de parceria novas formas de prestação do serviço público, aquele doutrinador foca no fato de que dois ou mais entes se associarão para prestar determinado serviço público (prestação subjetivamente complexa). Nesta categoria, o autor engloba a prestação por convênio, prestação por consórcio (leia-se aqui o consórcio administrativo tradicional, sem personalidade jurídica em que se associam entes do mesmo nível federativo e da mesma natureza), prestação por acordo de programa. Neste último gênero, o autor engloba o contrato de programa (consórcios públicos artigo 13 da Lei /2005 ), termos de parceria (OSCIPS artigo 9º Lei 9.790/99 ) e consórcios públicos. Assim, poderíamos fazer o seguinte esquema: Contrato de programa Acordo de programa Termo de Parceria Consórcios públicos Informação adicional: Licitação dispensável e OS art. 24, XXIV Lei 8.666/93: Perceba-se que tal dispositivo exige não apenas a simples qualificação da entidade da iniciativa privada, mas também a realização do contrato de gestão. Não basta, portanto, que a entidade seja uma OS: ela deve ter firmado prévio contrato de gestão. Um exemplo: há uma OS que fornece material para aulas técnicas para a Escola Técnicas A e B do Município X, conforme contrato de gestão previamente assumido. O Município então cria uma terceira Escola Técnica e entende que a prestação da OS poderia ser estendida também a esta escola. Neste caso, a licitação é dispensável Assim, pode-se elaborar o seguinte esquema: Contrato de gestão previamente firmado com uma OS Necessidade pública de se estender o serviço previsto no contrato de gestão Licitação dispensável - art. 24, XXIV Lei 8.666/93 Observe-se apenas que há doutrina que entende que tal dispensa também deve ser estendida às OSCIPS. 7

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