SEPARAÇÃO DE PODERES DO ESTADO

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1 SEPARAÇÃO DE PODERES DO ESTADO Plano horizontal diferenciação funcional (Legislativo, Executivo e Judiciário) Plano vertical ordens jurídicas especiais (União, Estados, DF e Municípios) Impõe limites e deveres Relações de interdependência, complementariedade e controle recíprocos

2 FUNÇÕES DE ESTADO Função: poder ou atividade Critérios: negativo, subjetivo e objetivo (material e formal) Funções: - Legislativa - inovação na ordem jurídica; - Judicial definitividade, mediatividade; - Política ou de governo diretrizes do Estado; - Administrativa

3 FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Critério objetivo formal efeitos jurídicos atividade subalterna e instrumental exercitada pelo Estado (ou por quem lhe faça as vezes), expressiva do poder público, realizada sob a lei ou para dar aplicação estritamente vinculada a norma constitucional, como atividade emanadora de atos complementares dos atos de produção jurídica primários ou originários, sujeita a dupla sindicabilidade jurídica e dirigida à concretização das finalidades estabelecidas no sistema do direito positivo. (MODESTO, 2006)

4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Critério subjetivo o sujeito personificado ou não personificado, integrante da estrutura estatal, exercente de função administrativa (JUSTEN FILHO, 2009, p. 166)

5 DECRETO LEI 200/1967 E AP DIRETA E INDIRETA Art. 4 A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a)autarquias; c) Sociedades de Economia Mista; b)emprêsas Públicas; d) Fundações Públicas.

6 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA É EXCLUSIVIDADE DA ESTRUTURA DO PODER EXECUTIVO?

7 DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO AP Burocrática (unitária, centralizada, piramidal) X AP Gerencial (policêntrica, autonomia) Hierarquia (sujeição) X direção Desconcentração Órgãos: unidade de atuação integrante da estrutura da Administração formam e exteriorizam a vontade da AP Descentralização Entidades: unidade de atuação dotada de personalidade jurídica Lei 9784/1999 Lei de processo administrativo federal

8 ÓRGÃOS PÚBLICOS PODEM TER AUTONOMIA? SÓ HÁ DESCENTRALIZAÇÃO ENTRE PESSOAS DA AP?

9 ÓRGÃOS PÚBLICOS Criação de órgãos: lei Organização na AP: decreto autônomo (art. 84, CB/1988) Independência e Autonomia (auto-organização, autogoverno e auto-administração) Institucionalização de órgãos públicos: centros de imputação jurídica (atribuição de poderes, direitos e deveres próprios) (JUSTEN FILHO, 2009, p. 172)

10 DESCENTRALIZAÇÃO Por personificação Administração pública indireta Por autonomização de órgãos capacidade para travar relações intersubjetivas, próprias apenas dos órgãos autônomos e, portanto, descentralizados. (ARAGÃO, 2003) Por colaboração parecerias com entidades da sociedade civil para alcançar o interesse público

11 CONSTITUIÇÃO DE 1988 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação

12 DECRETO-LEI 200/1967 Art. 4 A Administração Federal compreende: [...] II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a)autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade.

13 DECRETO-LEI 200/1967 Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais: I - Planejamento. II - Coordenação. III - Descentralização. IV - Delegação de Competência. V - Controle.

14 AUTARQUIAS DL 200/1967, art. 5º, I o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

15 AUTARQUIAS Entidade de personalidade jurídica de direito público Atividades essencialmente administrativas entes administrativos autônomos Criada por lei específica (art. 37, XIX) Sujeita ao regime jurídico administrativo em sua integridade Especialização das atividades outorga (titularidade)

16 CONSELHOS PROFISSIONAIS Início na déc. de 1930 Vargas (estado social ) Fiscalização do exercício profissional Atividade de estado (poder de polícia, contribuições corporativas, administradores sem nomeação estatal)

17 CONSELHOS PROFISSIONAIS Pessoas jurídicas de direito público autarquias ADI 1717 inconstitucionalidade do art. 58 da Lei 9649/1998 exercício em caráter privado, por delegação do poder público via autorização legislativa Prestação de contas ao TCU? Concursos públicos? Licitações?

18 OAB Antecedentes: Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) 1843 Nascimento da OAB Decreto 19408/1930 Vários regulamentos aprovados por decretos ou leis Hoje: - CB/1988 art. 93; 129, 3º; Lei 8906/1994 Estatuto da advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

19 OAB - LEI 8906/1994 Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

20 ADI 3026 LEI 8906/1994 ESTATUTO DA ORDEM INTERPRETAÇÃO Art. 79. Aos servidores da OAB, aplicase o regime trabalhista. (CONCURSO) CONFORME 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração. INCONSTITUCIONALIDADE (MORALIDADE)

21 ADI 3026 Relator: Eros Grau Conhecimento do pedido relativo ao art. 79, caput por maioria (fls. 507) Improcedência do pedido conhecido maioria (vencidos Min. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa) (fls ) Improcedência do pedido relativo ao final do 1º, art. 79 unanimidade (fls. 591) NÃO PRECISA DE CONCURSO GRATIFICAÇÃO MANTIDA (ISONOMIA 19 SERVIDORES)

22 AFINAL, O QUE É A OAB? Min. Joaquim Barbosa: Ele é panglossianamente pública e privada. Quer sempre estar no melhor dos mundos (fls. 567) X Min. Eros Grau: Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça (fls. 488)

23 FUNDAÇÕES PÚBLICAS Autorização da criação por lei específica (ou criação por lei específica) Cabe à lei complementar definir as áreas de sua atuação Expressões encontradas na CB/1988: "fundação, "fundação pública, "fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, fundações sob controle estatal e administração fundacional.

24 FUNDAÇÕES PRIVADAS - CC Art. 44, III pessoa jurídica de direito privado Art. 62, Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. 1 o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (ADIN nº ) 2 o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

25 FUNDAÇÕES PÚBLICAS DL 200/1967, art. 5º, IV a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

26 FUNDAÇÕES PÚBLICAS FP de direito público AUTARQUIAS fundacionais FP de direito privado - Criação e extinção autorizada por lei; - aplicação de diversas regras dos servidores públicos, como teto constitucional e equiparação para fins criminais (art. 327, CP) e de improbidade administrativa; - sujeição dos seus dirigentes ao mandado de segurança em funções delegadas.

27 AGENCIFICAÇÃO Movimento desencadeado pela Reforma do Estado da década de 1990 Rótulo que não indica a natureza jurídica do ente Objetivo de dar maior autonomia e exigir maior eficiência de órgãos e entidades da Administração Pública Agências executivas Decreto 2488/1998 titulação a autarquias e fundações - QUALIFICAÇÃO Agencias reguladoras - várias leis CRIAÇÃO como autarquias em regime especial

28 AGÊNCIAS EXECUTIVAS CB/1988, art. 37, 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

29 AGÊNCIAS EXECUTIVAS Decreto 2488/1998 contrato de gestão Art. 1º As autarquias e as fundações integrantes da Administração Pública Federal, qualificadas como Agências Executivas, serão objeto de medidas específicas de organização administrativa, com a finalidade de ampliar a eficiência na utilização dos recursos públicos, melhorar o desempenho e a qualidade dos serviços prestados, assegurar maior autonomia de gestão orçamentária, financeira, operacional e de recursos humanos e eliminar fatores restritivos à sua atuação institucional.

30 AGÊNCIAS REGULADORAS Criação como autarquias em regime especial Art. 21, XI (ANATEL) e 177, 2º, III (ANP) da CB/1998 Ausência de um marco legal unificado - cada agência tem uma lei específica. Características gerais: amplo poder normativo e mandato fixo dos dirigentes

31 AGÊNCIAS REGULADORAS Dois tipos de agências reguladoras: - exercício do poder de polícia administrativa (ANVISA e ANS); - regulação e controle de concessões, permissões e autorizações de serviços públicos ou de exploração de bem público (ANATEL, ANP, ANEEL etc.)

32 AGÊNCIAS REGULADORAS SUPERVISÃO MINISTERIAL (Recurso hierárquico impróprio) direito do administrado de provocar instâncias superiores antes de controle judicial não é faculdade, mas poder-dever do Ministro de Estado A FAVOR quando exercem as funções executivas, normativas ou judicantes dentro dos limites de suas competências técnicas regulatórias, inclusive e notadamente as discricionárias. CONTRA

33 CONSÓRCIOS PÚBLICOS CB/1988, Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

34 CONSÓRCIOS PÚBLICOS Lei 11107/2005 Consórcios públicos de direito público associações públicas integra a administração indireta de todos os entes federativos consorciados - Consórcios públicos de direito privado Art. 3 o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Decreto 6017/ regulamentação

35 CONSÓRCIOS PÚBLICOS Diferenças com os consórcios administrativos Principais pontos controvertidos - CC, art associação pública = autarquia - delegação de competências - CB/1988, art. 23, p.u. lei complementar - CB/1988, art. 21, XXVII contratos administrativos Decreto FEDERAL 6071/2007 e art. 24, 1º