PARECER/CONSULTA TC-002/2012 DOE:

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1 DOE: PROCESSO - TC-4682/2011 INTERESSADO - ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ASSUNTO - CONSULTA CONTRATOS DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - POSSIBILIDADE CONDICIONADA DE ALTERAÇÃO POR ADITIVO PARA PERMITIR PAGAMENTO MEDIANTE APRESENTAÇÃO DE SIMPLES RECIBO. Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC-4682/2011, em que o Presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, Sr. Rodrigo Chamoun, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos: Vimos, com base nos artigos 95, I, e 96, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, c/c o artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/1993, fazer a seguinte consulta: Os contratos de locação de bens móveis (por vezes designados como serviços de locação), oriundos de regular processo licitatório, como locação de veículos (com manutenção dos veículos, substituição de peças e seguro inclusos), locação de computadores (com manutenção preventiva e corretiva das máquinas e assistência técnica), locação de painel eletrônico (com atendimento com mão-deobra no local) e locação de monitores (com atendimento on site ), apesar de conterem cláusula de pagamento mediante apresentação de fatura/nota fiscal, podem ser alterados por

2 aditivo para permitir o pagamento mediante apresentação de simples recibo, tendo em vista que os contratados alegam não obterem meios de emitir nota fiscal, junto aos órgãos fazendários estadual e municipal, pelo fato das referidas atividades são serem tributáveis, a vista do veto presidencial aposto ao item 3.01 da lista de serviços a que se refere à Lei Complementar nº 116/2003, de diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e por fim da Súmula Vinculante nº 31/STF? Destarte, aguardamos o encaminhamento da r. Decisão referente a esta consulta. Na oportunidade, apresentamos-lhe cordiais saudações. Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93. RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia seis de março de dois mil e doze, à unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro José Antônio Almeida Pimentel, preliminarmente, conhecer da presente consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Instrução Técnica nº OTC-13/2011, da 8ª Controladoria Técnica, firmada pela Controladora de Recursos Públicos, Sra. Renata Pinto Coelho Vello, abaixo transcrita: I RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Rodrigo Chamoun, Presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, solicitando resposta para a seguinte indagação: Os contratos de locação de bens móveis (por vezes designados como serviços de locação), oriundos de regular processo licitatório, como locação de veículos (com

3 manutenção dos veículos, substituição de peças e seguro inclusos), locação de computadores (com manutenção preventiva e corretiva das máquinas e assistência técnica), locação de painel eletrônico (com atendimento com mão-deobra no local) e locação de monitores (com atendimento on site), apesar de conterem cláusula de pagamento mediante apresentação de fatura/nota fiscal, podem ser alterados por aditivo para permitir o pagamento mediante apresentação de simples recibo, tendo em vista que os contratados alegam não obterem meios de emitir nota fiscal, junto aos órgãos fazendários estadual e municipal, pelo fato das referidas atividades não serem tributáveis, a vista do veto presidencial aposto ao item 3.01 da lista de serviços a que se refere à Lei Complementar nº 116/2003, de diversas decisões do Superior Tribunal de Justiça, do Supremo Tribunal Federal e por fim da Súmula Vinculante nº 31/STF? É o breve relatório. II REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE - Antes de adentrar no mérito da questão, faz-se necessário, primeiramente apreciar se estão presentes os requisitos de admissibilidade da presente consulta, nos termos do artigo 96 da Resolução TC nº 182/2002 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo - RITCEES): Art. 96. A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades: I ser subscrita por autoridade competente; II referir-se a matéria de competência do Tribunal;III conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada; IV ser formulada em tese; V conter o nome legível, a assinatura e a qualificação do consulente. No tocante ao requisito constante no inciso I, observa-se que a definição de autoridade competente encontra suas balizas no art. 95, I, do referido diploma normativo, que dispõe: Art. 95. O Plenário decidirá sobre

4 consultas quanto a dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, formuladas: I No âmbito estadual, pelos chefes de Poderes, presidentes de Comissões Parlamentares da Assembleia Legislativa Estadual, Secretários de Estado, Procuradores-Gerais, dirigentes de autarquias, das sociedades de economia mista, das empresas públicas e das fundações instituídas e mantidas pelo Estado. Nestes termos, sendo o Consulente o Presidente da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo, encontrase atendido o primeiro requisito. Ademais, verifica-se que o referido dirigente está devidamente qualificado nos autos, donde consta seu nome legível e assinatura (inc. V). Constata-se ainda, que a matéria suscitada pelo consulente tem pertinência com a atuação deste Tribunal, havendo indicação precisa da dúvida, que se refere à permissão ou não de alteração de cláusula contratual de contrato administrativo, em razão da impossibilidade de seu cumprimento, de acordo com o que aduz o Consulente. Constata-se ainda, que a dúvida foi formulada em tese (art. 96, IV, RITCEES), conforme se depreende da leitura do Relatório. Por fim, entende-se que foi atendida também a exigência do art. 95, caput, do diploma normativo em questão, que prevê a indicação de dispositivo legal ou regulamentar sobre o qual paire dúvidas. No caso, a dúvida relaciona-se à Lei Complementar nº 116/2003. Reconhece-se assim, a presença dos requisitos de admissibilidade da presente consulta, opinando-se pelo seu conhecimento. III MÉRITO - A consulta questiona a possibilidade de promover alteração em contrato administrativo de locação de bem móvel, com o intuito de viabilizar o pagamento, considerando-se a hipótese

5 de que haja no contrato cláusula impondo expressamente a necessidade da apresentação de nota fiscal pelo contratado, como condição para a realização do pagamento. Conforme aduz o Consulente, diante da exclusão da atividade de locação de bens móveis do item 3.01 da Lei Complementar nº 116/2003, que taxativamente dispõe acerca das hipóteses de incidência do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN), não seria possível a apresentação da nota fiscal destas atividades. Vê-se, portanto, que a discussão, na parte que se relaciona com o direito tributário, restringe-se, tão somente, ao imposto municipal (ISSQN). A exclusão da locação de bens móveis das hipóteses de incidência do imposto municipal foi confirmada, inclusive, pela Súmula Vinculante nº 31, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe sobre a inconstitucionalidade da incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza ISSQN em relação às operações de locação de bens móveis. Examinando a situação em tese apresentada nos autos, verifica-se, primeiramente, que o item 3.01, constante do anexo da Lei Complementar nº 116/2003, foi vetado pelo Presidente da República, o que significa dizer, que sobre a locação de bens móveis não incide mais o ISSQN. É importante salientar, contudo, que a interpretação que vem sendo dada à locação de bens móveis é bastante restritiva, ou seja, esta só ocorre nos casos em que haja a mera disposição de um bem móvel (locação pura). Ao contrário, sempre que se agregar à atividade de locação de bens móveis qualquer tipo de serviço, o que pode significar desde a operação de uma máquina por alguém habilitado, quanto qualquer outro tipo de comodidade ou facilidade disponibilizadas pelo locador de bens móveis (locação impura), a exclusão do imposto municipal não pode

6 ser admitida, já que, tratando-se de serviços, poderiam ser estes, em tese, abrangidos por uma das hipóteses de incidência do ISSQN previstas em lei. Neste sentido, vislumbra-se duas hipóteses: na primeira, após análise da autoridade responsável pela execução contratual e sob a sua inteira responsabilidade, verifica-se que no contrato não há apenas a locação de bens móveis, estando inseridos também serviços. Neste caso, não há que se falar em exclusão da incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), e, consequentemente, para os fins da consulta, não se poderia, em tese, cogitar qualquer alteração contratual.na segunda hipótese, a autoridade responsável pela execução contratual conclui que se trata apenas de locação de bens móveis, não estando agregado nenhum tipo de serviço ao objeto contratual. Neste caso, faz-se necessário examinar se, diante da exclusão da locação de bens móveis da hipótese de incidência do imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza, poder-se-ia falar em impossibilidade de emissão de nota fiscal pelo contratado, que é a premissa colocada pelo Consulente como incontestável e, dessa forma, como motivo para a alteração do contrato. Ressalta-se que a emissão de nota fiscal é uma obrigação tributária acessória, que por suas características básicas pode ser diferenciada da obrigação principal. A obrigação principal, nos termos do artigo 113 do Código Tributário Nacional, é a obrigação que surge com a ocorrência do fato gerador, tendo por objeto o pagamento de tributo ou da penalidade pecuniária, extinguindo-se juntamente com o crédito dela decorrente. De outro modo, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações positivas ou negativas previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização do tributo. Neste

7 sentido, se de um lado as obrigações acessórias não precisariam existir se não houvesse as obrigações principais, de outro, não há necessariamente um liame entre determinada obrigação acessória e uma principal, já que a obrigação acessória presta-se, inclusive, a viabilizar o controle de fatos relevantes para o surgimento das obrigações principais. 1 Assim, embora não seja possível concluirmos ser a proibição de apresentação da nota fiscal decorrência lógica da exclusão da locação de bens móveis da hipótese de incidência do ISSQN, verifica-se que o Consulente traz como premissa inquestionável na presente consulta a impossibilidade de apresentação da nota fiscal por parte dos contratados, já que, segundo ele, estariam estes proibidos de emiti-la. Faz-se necessário, contudo, que a alegação da impossibilidade de emissão de nota fiscal seja devidamente examinada e comprovada pela autoridade competente pela execução dos contratos questionados, mediante certidão do órgão fazendário competente, tendo em vista que há prefeituras municipais que se orientam no sentido da não emissão de nota fiscal em casos de atividades não tributadas. Diante dessa efetiva comprovação, que acarretasse, sem qualquer dúvida, a impossibilidade de cumprimento de cláusula contratual de exigência de nota fiscal para as atividades descritas no objeto contratual, e só nesta hipótese, seria possível, em tese, cogitar-se a alteração do contrato, devidamente justificada em processo administrativo próprio, instruído com certidão emitida pelo órgão fazendário competente, e, mesmo assim, apenas se for possível concluir que a alteração não colocará em risco a regularidade do devido processo licitatório, previamente realizado. IV 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 125.

8 CONCLUSÃO - Por todo o exposto, sugere-se que a presente consulta seja respondida nos seguintes termos: Considerando-se a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a locação de bens móveis, quando tal atividade estiver completamente destituída de qualquer tipo serviço (locação pura), bem como a hipótese devidamente comprovada de impossibilidade da emissão de nota fiscal (a depender da legislação tributária aplicável), mediante certidão da Prefeitura Municipal responsável pela arrecadação tributária, é possível, em tese, cogitar-se a alteração do contrato administrativo de locação de bem móvel que contenha cláusula condicionando o pagamento à emissão de nota fiscal pelo contratado, desde que: (1) a locação esteja completamente destituída de qualquer tipo de serviço; (2) a impossibilidade de emissão da nota fiscal seja devidamente comprovada, mediante certidão da Prefeitura Municipal responsável pela arrecadação tributária; (3) a alteração do contrato não coloque em risco a regularidade do procedimento licitatório previamente realizado. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Sebastião Carlos Ranna de Macedo, Presidente, José Antônio Almeida Pimentel, Relator, Sérgio Aboudib Ferreira Pinto, Domingos Augusto Taufner e os Conselheiros em substituição Márcia Jaccoud Freitas e João Luiz Cotta Lovatti. Presente, ainda, o Dr. Heron Carlos Gomes de Oliveira, Procurador Especial de Contas em substituição ao Procurador-Geral. Sala das Sessões, 06 de março de 2012.

9 CONSELHEIRO SEBASTIÃO CARLOS RANNA DE MACEDO Presidente CONSELHEIRO JOSÉ ANTÔNIO ALMEIDA PIMENTEL Relator CONSELHEIRO SÉRGIO ABOUDIB FERREIRA PINTO CONSELHEIRO DOMINGOS AUGUSTO TAUFNER CONSELHEIRA MÁRCIA JACCOUD FREITAS Em substituição CONSELHEIRO JOÃO LUIZ COTTA LOVATTI Em substituição

10 DR. HERON CARLOS GOMES DE OLIVEIRA Procurador Especial de Contas em substituição ao Procurador-Geral Lido na sessão do dia: ODILSON SOUZA BARBOSA JUNIOR Secretário-Geral das Sessões

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