PROCESSO - TC-2216/2003 INTERESSADO - CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA TERESA ASSUNTO - CONSULTA

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1 PROCESSO - TC-2216/2003 INTERESSADO - CÂMARA MUNICIPAL DE SANTA TERESA ASSUNTO - CONSULTA TELEFONIA CELULAR CONTRATAÇÃO PELO PODER LEGISLATIVO DE OPERADORA PARA ATENDER AOS VEREADORES, SERVIDORES E SEUS FAMILIARES, COM DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO - OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA E AO INTERESSE PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-2216/2003, em que o Presidente da Câmara Municipal de Santa Teresa, Sr. Josemar Antônio Daleprani, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos: É permitido ao Poder Legislativo firmar convênio com Operadora de Telefonia Celular para oferecer Plano Empresa a fim de atender aos Vereadores e Servidores, sendo que estes subscrevam documento autorizando o desconto em folha de pagamento em eventual ocorrência de atraso nas contas respectivas. Este benefício poderia ser estendido aos familiares se os Vereadores/Servidores assumissem a responsabilidade sobre o uso da linha? Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.

2 Fls. 02 RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia dois de março de dois mil e quatro, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Dailson Laranja, preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Instrução Técnica nº 53/04 da 8ª Controladoria Técnica, firmada pela Controladora de Recursos Públicos, Srª Elisangela Fabres Franco, abaixo transcrita: Tratam os autos de consulta formulada a esta Egrégia Corte de Contas pelo Ilmo. Sr. Josemar Antônio Daleprani, Presidente da Câmara Municipal de Santa Teresa. Ultrapassada a fase do artigo 97, caput, da Resolução TC 182/2002 (Regimento Interno), vieram-nos os autos a fim de nos pronunciarmos quanto ao mérito da proposição. Indaga o Ilmo Consulente É permitido ao Poder Legislativo firmar convênio com Operadora de Telefonia Celular para oferecer Plano Empresa a fim de atender aos Vereadores e Servidores, sendo que estes subscrevam documento autorizando o desconto em folha de pagamento em eventual ocorrência de atraso nas contas respectivas. Este benefício poderia ser estendido aos familiares se os Vereadores/Servidores assumissem a responsabilidade sobre o uso da linha? É o relatório. Inicialmente, é de se esclarecer que, tecnicamente, o termo convênio não é o apropriado para o caso mencionado, pois este tem características distintas dos contratos administrativos que julgamos ser o instrumento apropriado para o questionamento em tela. Convênios são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para a realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. Como já fora dito, o convênio tem como característica a realização de interesse comum dos partícipes, e no caso de ser firmado entre a Administração e um particular, deve prevalecer o interesse público. Tomamos como exemplo um convênio celebrado entre Estados ou Municípios e entidades particulares para a prestação de serviços de saúde ou educação. Daí entendemos que o consulente, quando fala de convênio, utiliza-se do termo técnico equivocadamente, o que não é incomum na Administração Pública, uma vez que, no caso em tela, trata-se de acordo firmado entre a Administração e um particular, mas com característica de contrato. Portanto, ao respondermos ao questionamento formulado utilizaremos o termo adequado. Tanto o contrato

3 Fls. 03 administrativo, mesmo quando formulado nos moldes dos contratos de direito privado, quanto os convênios têm por característica essencial a finalidade pública. No direito privado, o contrato caracteriza-se pelo acordo de vontades estabelecido entre as partes, originando-se daí direitos e obrigações entre ambos. O contrato faz lei entre as partes e estas não podem alterá-lo unilateralmente. Por sua vez, no Direito Público, os contratos regem-se por normas e princípios peculiares. Neste caso, o direito privado atua subsidiariamente, prevalecendo as normas impostas pela Administração Pública. O contrato administrativo tem por característica principal a participação da Administração com supremacia de poder, mesmo que estes contratos sejam celebrados sob normas dominantes de Direito Privado. Quaisquer contratos da administração devem balizar-se na finalidade e no interesse públicos. O Princípio da Supremacia do interesse público sobre o particular é princípio basilar de direito administrativo. Apresenta-se como princípio do direito público de um modo geral onde há o interesse da coletividade sobre o do particular. É o que preceitua o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Segundo Hely Lopes Meirelles: A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. (Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 95) Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina a esse respeito: O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. (Curso de Direito Administrativo, 11ª ed, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 55) Assim, não poderá haver a celebração de contrato com a Administração Pública que não tenha finalidade pública, especialmente quando houver necessidade da utilização de servidores ou qualquer outro serviço da Administração para interesses particulares. Não há legalidade se o agente público agir de acordo com a sua vontade sem a observância do interesse público, ainda que obedeça formalmente a letra da lei. E o interesse que deve ser atendido é o chamado interesse público primário, referente ao bem-estar coletivo, da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse público secundário, referente a órgãos estatais ou governantes do momento. O ilustre Hely Lopes Meirelles nos ensina, mais uma vez, que: Em última análise, os fins da Administração consubstanciam-se na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte

4 Fls. 04 expressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., Malheiros Editores, pg. 81). Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende que: O princípio do interesse público está expressamente previsto no artigo 2º, caput, da Lei n.º 9.784/99, e especificado no parágrafo único, com a exigência de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei (inciso II). Fica muito claro no dispositivo que o interesse público é irrenunciável pela autoridade administrativa. (...) Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em conseqüência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal (Direito Administrativo, 11ª ed., Editora Atlas, pgs. 70/71). Deve ser observado, ainda, quando da celebração dos contratos administrativos, o Princípio da Moralidade Pública. Em relação ao princípio da moralidade, temos que o mesmo refere-se não à moral comum, mas à moral administrativa, que é composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o bem e o mal, mas também pela idéia geral de administração e pela idéia de função administrativa. Para Hely Lopes Meirelles: A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, Caput). Não se trata diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., Malheiros Editores, pg. 83). Alexandre de Moraes aduz que: Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto

5 Fls. 05 de validade de todo ato da administração pública (Direito Constitucional, 13ª ed., Editora Atlas, pg. 312). O entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é o seguinte: Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa (Direito Administrativo, 11ª ed., Editora Atlas, pg. 79). É sabido que o uso da telefonia celular já está bastante difundido, não só nas capitais mas também, em todo o interior dos Estados, porém para sua utilização pela Administração Pública deve observar vários aspectos, em especial os Princípios da Moralidade e Interesse Público. Note-se que para realizar contrato com empresa de telefonia celular, especialmente com o desconto em folha de pagamento para Vereadores e seus familiares, como questiona o consulente, estaríamos infringindo claramente a finalidade e a moralidade pública. O Parecer em Consulta TC 30/03, trata do uso de telefone celular por Vereador custeado por verbas públicas como ofensa à moralidade administrativa e ao interesse público, restringindo o uso apenas ao Presidente da Câmara, por ser este o representante oficial do Legislativo e ainda assim estabelecendo restrições. CONCLUSÃO Deste modo, considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito, responder ao questionado nos termos elencados neste feito. Esse é o nosso entendimento. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Elcy de Souza, Vice-Presidente no exercício da Presidência, Dailson Laranja, Relator, Mário Alves Moreira, Marcos Miranda Madureira e João Luiz Cotta Lovatti. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal. Sala das Sessões, 02 de março de CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA Vice-Presidente no exercício da Presidência

6 Fls. 06 CONSELHEIRO DAILSON LARANJA Relator CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA CONSELHEIRO JOÃO LUIZ COTTA LOVATTI DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA Procurador-Chefe Lido na sessão do dia: FÁTIMA FERRARI CORTELETTI Secretária Geral das Sessões zwd