PROCESSO - TC-2815/2003 INTERESSADO PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO DOMINGOS DO NORTE ASSUNTO - CONSULTA

Transcrição

1 PROCESSO - TC-2815/2003 INTERESSADO PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO DOMINGOS DO NORTE ASSUNTO - CONSULTA TRANSFERÊNCIA DE BENS NO CADASTRO IMOBILIÁRIO MUNICIPAL REGISTRO DE ESCRITURA NO CARTÓRIO DE REGISTRO GERAL DE IMÓVEIS COBRANÇA DE IPTU E ITBI CRITÉRIOS. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-2815/2003, em que o Prefeito Municipal de São Domingos do Norte, Sr. Domingos Malacarne Sobrinho, formula consulta a este Tribunal sobre a possibilidade da transferência no Cadastro Imobiliário Municipal sem o devido registro da escritura no Cartório de Registro Geral de Imóveis não configurar renúncia de receita. Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93. RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia quatro de março de dois mil e quatro, por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Mário Alves Moreira, preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos da Instrução Técnica nº 37/2004 da 8ª Controladoria Técnica, firmada pelo Controlador de Recursos Públicos, Sr. Rodrigo Carlos Horta, abaixo transcrita:

2 Fls. 02 Tratam os autos de consulta formulada a esta Egrégia Corte de Contas pelo Exmo. Sr. Domingos Malacarne Sobrinho, na qualidade de Prefeito do Município de São Domingos do Norte /ES. Ultrapassada a fase do artigo 97, caput, da Resolução TC 182/2002 (Regimento Interno), vieram-nos os autos a fim de nos pronunciarmos quanto ao mérito da proposição. Indaga o Exmo. Prefeito, após explanar sobre o art 156 da Constituição da República: [...] Estamos em dúvida se é possível a transferência no cadastro imobiliário municipal sem o devido registro da escritura no Cartório de registro Geral de Imóveis, onde haverá a cobrança do ITBI. Uma vez que o art. 156 da Constituição Federal assim normatiza: Art. 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I- propriedade predial e territorial urbana; II- transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; Como preceitua o artigo citado acima, os Municípios deverão instituir o IPTU e o ITBI. Caso não seja aplicada esta disciplina entendemos em princípio que estaremos infringindo os aspectos legais da Lei de Responsabilidade Fiscal ao renunciar a referida receita. Porém, a Escritura Pública de Cessão de Direito, Posse, Ocupação e Benfeitoria não é registrada no cartório de Registro de Imóveis, logo não há cobrança de ITBI. Desse modo, a transferência no Cadastro Imobiliário Municipal, com base nesta última escritura configura renúncia de receita? [...] É o relatório. MÉRITO I. DOS ASPECTOS PERTINENTES À LEI COMPLMENTAR Nº 101/2000 A devida instituição, previsão e arrecadação dos tributos de competência do município é uma das vertentes do Princípio da Responsabilidade Fiscal. A própria Lei Complementar 101/2000 trata expressamente do tema, confira-se: Art 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. Parágrafo único. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto no caput, no que se refere aos impostos. O parágrafo único do artigo 11 trazido acima é alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADInMC DF) cuja liminar fora indeferida sob as seguintes alegações: No tocante ao parágrafo único do art. 11 que veda a realização de

3 Fls. 03 transferências voluntárias para o ente que se revelar negligente com a arrecadação de seus próprios impostos -, o Tribunal também indeferiu a cautelar pleiteada por entender juridicamente irrelevante a alegação de ofensa ao art. 160 da CF, uma vez que a norma atacada cuida de transferências voluntárias que não são incompatíveis com restrições impostas aos entes beneficiários das mesmas (CF, art. 160 É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. (Informativo do STF nº 267) Nesse passo, cumpre definir instituição, previsão e arrecadação. A instituição do tributo é uma decorrência do texto constitucional que atribui aos entes federados a competência para instituir tributos. Tal Poder deve ser exercitado, como reflexo do Princípio da Indisponibilidade dos bens públicos. No entanto, se não houver a efetiva instituição do tributo incidirá a sanção do único do artigo 11 da LRF. A previsão é um poder-dever que deverá ser exercido na oportunidade da elaboração orçamentária de cada exercício financeiro. A arrecadação, na lição de Carlos Valder do Nascimento é: No plano tributário, ao sistema de arrecadação cumpre promover o acompanhamento e o controle de diversas fases, no tocante ao recolhimento dos tributos. Inscrevem-se, nesse contexto, o planejamento, a coordenação, a execução e a avaliação das atividades desenvolvidas pelos órgãos responsáveis pela administração fiscal. (in Coment. à Lei de Responsabilidade Fiscal, p. 84, 1ª edição, ed. Saraiva) No entanto, na lógica da LRF não há uma sanção para o ente que deixar de instituir, prever ou arrecadar os tributos da sua competência. A conseqüência destes atos, pelos Estados e Municípios, será a vedação à realização de transferências voluntárias. Nesse sentido, a prática da conduta descrita no artigo 11 da LC 101/2000 não deve, a nosso sentir, ser entendida como um ato de infração à Lei de Responsabilidade Fiscal. Mas sim como um ônus do ente, que se optar por não instituir, arrecadar ou prever os tributos cuja criação lhe fora autorizada pela Carta Magna, incidirá o comando contido no conseqüente da norma que é a vedação de repasse das transferências voluntárias. Por outro giro, no caso vertente, há o descumprimento da norma do artigo 1245 do Código Civil, que vincula a transmissão da propriedade ao registro do título translativo no registro de imóveis, veja-se: Art Transfere-se entre vivos a

4 Fls. 04 propriedade mediante o registro de título translativo no Registro de Imóveis. 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. A transcrição no Cartório de Registro de Imóveis também é condição para a transmissão de direitos reais, por força do artigo 1227 do Código Civil, confira-se: Art Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1247), salvo os casos expressos neste Código. Ocorre que, juridicamente, as pessoas que constam como sendo proprietários de imóveis no Cadastro Municipal não são, necessariamente, proprietários. Uma vez que não há a exigência da escritura registrada no RGI. Por outro lado, o Município ao realizar a transferência no Cadastro Municipal, sem a escritura registrada, está legitimando situação divorciada do direito civil, e ainda contribuindo para que não ocorra o fato gerador do ITBI. Porém, apesar do município estar contribuindo para situação adversa à arrecadação tributária, tal ato não configura renúncia de receita na forma estatuída pelo artigo 14 1º da LRF, uma vez que não há tratamento diferenciado, que é a regra básica do dispositivo, confira-se: Art º A renúncia de compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributo ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. Por outro giro, a negligência na arrecadação é classificada legalmente como ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário, por força do artigo 10 da Lei 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje a perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: [...] X. agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; Pelo que, entende-se que o registro no cadastro Imobiliário municipal sem a escritura devidamente registrada no RGI configura ato ilegal, contrário ao direito civil, e pode caracterizar

5 Fls. 05 negligência com a arrecadação tributária, embora não configure renúncia de receita. II. DO TRIBUTO O Código Tributário Nacional, nos artigos 35 a 42 trata do imposto conhecido por ITBI, sob a denominação de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis e Direitos a eles relativos (seção III) no texto do capítulo que trata dos Impostos sobre patrimônio e a Renda (capítulo III). Estão definidos no artigo 35 do CTN os fatos geradores do imposto em comento: Art. 35 [...] I. a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II. a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III. a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. A Constituição atribui competência aos Municípios para instituição do tributo quando a transmissão se der por ato oneroso. Se a transmissão for por ato gratuito o imposto será da competência dos Estados (causa mortis, doação) Nesse passo, cumpre separar os questionamentos laborados pelo Consulente, em relação às hipóteses de incidência do ITBI, em segmentos: Cessão de Direitos; Posse, Ocupação; Benfeitoria. II.1- CESSÃO DE DIREITOS A Cessão de Direitos na hipótese do inciso III do art 35 do CTN será fato gerador do ITBI, desde que os direitos em referência sejam os de propriedade, domínio útil, ou qualquer direito real com exclusão dos de garantia. Este inciso III faz menção à cessão dos direitos relativos às transmissões dos direitos reais. Neste ponto é fundamental lembrar que a regra é que a transmissão dos direitos reais ocorra por meio de contrato, hipótese contemplada no inciso II. Por sua vez, a cessão dos direitos relativos à transmissão será a cessão da condição de devedor no contrato que transmite um direito real. Exemplifica-se citando Silvio Rodrigues: O promitente comprador de terreno loteado pode transferir a terceiro sua posição no compromisso de venda e compra do lote, sem anuência do credor. Note-se que no caso o cedente se libera das obrigações assumidas no contrato, que se transferem ao cessionário, da mesma forma que lhe são traspassados os direitos sobre os bens prometidos, inclusive a posse. (Direito Civil, v. 2, p. 344, 21ª edição) Seguindo os ensinamentos do mestre, vale trazer à colação a sua conceituação sobre a cessão: A cessão em si constitui um contrato típico, que tem por finalidade transferir

6 Fls. 06 outro contrato. O contrato transferido, que constitui o objeto da cessão, chama-se contrato-base. Portanto, nos termos do ensinamento acima, quando o contrato-base possuir como objeto a transmissão de direitos reais que não sejam de garantia estar-se-á diante de fato gerador do ITBI com fulcro no inciso III do art. 35 CTN, logicamente se houver a cessão deste contrato inicial. Assim, excetuados desta regra, estão os direitos reais de garantia, que são a penhora, a anticrese e a hipoteca, previstos no artigo 1.225, incisos VIII, IX, X do Código Civil de Desse modo, se houver a cessão do contrato que transmite qualquer dos seguintes direitos reais: propriedade, superfície, servidões, usufruto, uso, habitação, previstos no artigo incisos I, II, III, IV, V, VI do Código Civil de 2002, terá ocorrido a hipóteses de incidência do ITBI. Situação diversa é a encontrada nos casos de partilha, efetuada em razão de falecimento, separação judicial ou divórcio, em que deverá ser observado o valor dos bens imóveis recebidos, no que forem superior à quota-parte ideal do cônjuge, herdeiro ou condômino. Sobre esta diferença poderá ser cobrado o imposto, por caracterizar ato oneroso que implica transmissão de bens imóveis. Exemplo deste entendimento é o município do Rio de Janeiro, que considerou estes eventos como fato gerador do ITBI. Quanto ao direito do promitente comprador do imóvel, previsto no art , VII do CCB, no rol exaustivo dos direitos reais suscitará divergências. O STJ possui diversas decisões no sentido de que a escritura de promessa de compra e venda não acarreta a incidência do ITBI, confira-se: AGA / DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2002/ DJ DATA:09/12/2002 PG:00309 RDDT VOL.:00089 PG:00238 RNDJ VOL.:00038 PG:00135 Min. LUIZ FUX (1122) AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO CONTRATUAL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel. Somente após o registro, incide a exação. 2. Não incide o ITBI sobre o registro imobiliário de escritura de resilição de promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo. 3. Agravo regimental desprovido. AGRESP / DF; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2001/ DJ DATA: 24/06/2002 PG:00203 Min. HUMBERTO GOMES DE

7 Fls. 07 BARROS (1096) TRIBUTÁRIO - ITBI - PROMESSA DE CESSÃO - NÃO INCIDÊNCIA. Promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel não é fato gerador de ITBI. RESP / DF ; RECURSO ESPECIAL 2000/ DJ DATA:11/12/2000 PG:00180 JBCC VOL.:00187 PG:00119 RSTJ VOL.:00139 PG:00124 Min. GARCIA VIEIRA (1082) TRIBUTÁRIO - ITBI - PROMESSA DE COMPRA E VENDA - FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. Promessa de compra e venda de imóvel, sem registro, não transfere a propriedade e não constitui fato gerador do ITBI (precedentes do STF e do STJ). Nota-se que o fundamento dos Acórdãos do STJ é ausência de transmissão da propriedade por meio da escritura de promessa de compra e venda. No sistema do Código Civil de 1916 o direito do promitente comprador do imóvel não era considerado direito real. No entanto, regime diverso é o adotado pelo Código de 2002, em que tal direto é incluído dentre os reais. Isto implica na ocorrência do fato gerador do ITBI com fulcro no inciso II do artigo 35 (transmissão de diretos reais), e não na ocorrência do fato gerador com fundamento no inciso I (que trata da transmissão da propriedade), que foram as hipóteses apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Explica-se. O Acórdão proferido pelo Ministro Luiz Fux, transcrito acima, possui como fundamento a não incidência da norma do inciso I do artigo 35 CTN, que trata da transmissão da propriedade. Não havendo enfrentamento da incidência do ITBI com fundamento na transmissão de direito real (direito do promitente comprador), o que resta claro em trecho do voto do eminente Ministro, veja-se: Destarte, tendo em vista que a agravante não trouxe nenhum fundamento novo que pudesse reverter meu entendimento, mantenho a decisão agravada e NEGO PROVIMENTO ao regimental. A incidência do ITBI sobre a transmissão de direito de aquisição do imóvel deverá abranger apenas os contratos celebrados após a vigência do Código Civil de Isto, com fulcro na regra do art. 144 do CTN, pois a legislação a ser aplicada no ato de lançamento deverá ser a que esteja em vigor na época da ocorrência do fato gerador, confira-se: Art O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Portanto, se à época do registro da escritura de promessa de compra e venda, a lei aplicável for o Código Civil de 2002, estar-se-á diante de direito real, sendo transmitido, e que

8 Fls. 08 não é um direito real de garantia. O que leva à ocorrência do fato gerador do ITBI. Vale lembrar que a hipótese ainda não fora apreciada pelas Cortes Supremas, no entanto, com a devida vênia opina-se pela ocorrência do fato gerador do ITBI, nas hipóteses de transmissão do direito à aquisição do imóvel por meio de promessa de compra e venda, por tratarse de transmissão de direito real pelo Código Civil de Por fim, vale ressaltar que o momento em que ocorre a transmissão ou cessão dos direitos reais é na oportunidade do registro no Cartório de Registro de Imóveis, sobre que aplicam-se as considerações levadas a efeito no tem I desta Instrução técnica. A transcrição é necessária por força do artigo do CCB, cujo teor repete-se a seguir: Art Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1247), salvo os casos expressos neste Código. II. 2- POSSE E OCUPAÇÃO A posse e a ocupação não são considerados direitos reais pelo legislador. Nem são formas de transmissão do domínio útil ou da propriedade do imóvel. E assim, não são considerados fatos jurídicos tributários para fim de incidência do ITBI. A ocupação é a aquisição originária de bens que passam pela primeira vez a pertencer a alguém. Nos termos da lição de Caio Mário da Silva Pereira: É no campo da aquisição originária que se implanta o assenhoramento de bens que, existido in natura, passam pela primeira vez a pertencer a alguém (ocupação). (Instituições de Direito Civil, IV, p. 87) Desse modo, por ser forma de aquisição originária torna possível a exclusão deste ato jurídico do rol de fatos geradores do ITBI. Da leitura dos incisos do artigo 35 depreende-se que, em todos os três, iniciam com os substantivos transmissão ou cessão, que leva à conclusão de que apenas as hipóteses de aquisição derivada serão passíveis de tributação pelo ITBI. Se é com a transmissão ou cessão que ocorre o fato gerador, não há que sustentar a existência da hipótese de incidência nos casos de aquisição originária. Nesse sentido, a lição de José Carlos de Moreira Salles: [...] se o usucapião é forma originária de aquisição da propriedade, não encerrando transmissão, inadmissível falar-se em incidência do imposto de transmissão previsto no art. 35 do CTN, agora de competência dos municípios, por força do disposto no inciso II do art. 156 da Constituição Federal de (Usucapião de Bens Imóveis e Móveis, 2ª edição, RT, 1992, p.186/188) Portanto, no ato de ocupação não haverá incidência do ITBI.

9 Fls. 09 No entanto, em momento posterior à ocupação, se houver a transmissão da propriedade adquirida pela ocupação, ou de qualquer direito real sobre o bem adquirido, ou então a cessão dos direitos relativos às transmissões supra citadas, casos nos quais haverá a hipótese de incidência do tributo em análise. Excetuados, logicamente, os relativos a direitos reais de garantia. Na aquisição originária nem seria possível mensurar uma base de cálculo, porque o artigo 38 do CTN define que a base de cálculo será o valor venal do bem ou do direito transmitido. A posse é uma situação de fato a que o legislador confere uma série de direitos ao seu titular. No entanto não foi escolha do legislador defini-la como fato jurídico tributário. E por isso, a transmissão da posse ou a cessão de direitos relativos à transmissão da posse, não são considerados hipótese de incidência do ITBI. No entanto, em relação ao IPTU o possuidor é considerado contribuinte (art. 34 CTN). II.3- BENFEITORIAS As benfeitorias são coisas acessórias, e por conseguinte não podem ser transmitidas ou cedidas separadas da coisa principal a que estão ligadas. Sua transferência se dará ao seguir a coisa principal a que está ligada. Por força da regra que o acessório segue o principal. Nesse sentido, o artigo 92 (CCB) estatui que: Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal. Ora, se não é possível considerar a existência isolada de um bem acessório, este não poderá ser transmitido ou cedido, e, portanto, não está no rol das hipóteses de incidência do ITBI. O que poderá haver é o aumento do valor venal do bem após a realização de benfeitorias e, por conseguinte, aumento do valor do tributo. CONCLUSÃO Desse modo, considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito, responder ao questionado nos termos elencados neste feito. em resumo: I. Em nenhuma das hipóteses elencadas a conduta municipal configura renúncia de receita, mas pode caracterizar ato negligente com a arrecadação tributária além de violar dispositivos do Código Civil. Portanto, deveria ser exigida, como condição para o registro no cadastro imobiliário municipal, o registro no Cartório de Registro Geral de Imóveis nos casos em que ocorrer a transmissão ou cessão de direitos reais sobre imóveis, a transmissão da propriedade ou do domínio útil. II. Com relação ao ITBI há pertinência temática, pois está em discussão a não ocorrência das condutas previstas como fato gerador do

10 Fls. 010 tributo, uma vez que não está ocorrendo o registro no cartório competente. Em relação ao IPTU não há perda de arrecadação para o município, pois o contribuinte do tributo poderá ser o possuidor, ou o proprietário, ou o titular do domínio útil. II. 1. Ocorrendo a cessão ou transmissão dos direitos reais elencados no art , incisos I a VII ocorrerá o fato gerador do ITBI no momento do registro no Cartório de Registro Geral de Imóveis. II. 2. Sob a ótica do direito tributário, para fins de ITBI, a posse e a ocupação não possuem relevância. Lembrando que o possuidor é contribuinte do IPTU. II. 3. Para o direito tributário as benfeitorias não possuem relevância para a configuração do fato gerador dos tributos em análise. Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Elcy de Souza, Vice-Presidente no exercício da Presidência, Mário Alves Moreira, Relator, Umberto Messias de Souza, Dailson Laranja, Marcos Miranda Madureira e João Luiz Cotta Lovatti. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público junto a este Tribunal. Sala das Sessões, 04 de março de CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA Vice-Presidente no exercício da Presidência CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA Relator

11 Fls. 011 CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA CONSELHEIRO DAILSON LARANJA CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA CONSELHEIRO JOÃO LUIZ COTTA LOVATTI DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA Procurador-Chefe Lido na sessão do dia: FÁTIMA FERRARI CORTELETTI Secretária Geral das Sessões fbc.