A atividade contábil e o ISS

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1 A atividade contábil e o ISS Janeiro de A prática da atividade de contabilista pode ser exercida por profissional autônomo, sociedade empresária e sociedade simples. Para tanto, o responsável tem que ser diplomado em curso superior de Auditor ou em curso médio de Técnico em Contabilidade, além de estar registrado no Conselho Regional de Contabilidade, na região em que estiver domiciliado ou estabelecido. De acordo com a Resolução nº 1.390/2012, do Conselho Federal de Contabilidade, os Contabilistas podem atuar em nome próprio ou em nome de pessoa jurídica, nas seguintes categorias: - De Responsabilidade Individual: I Escritório Individual; II Microempreendedor Individual; III Empresário Individual; IV Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. - De Responsabilidade Coletiva: I Sociedade Simples Pura ou Limitada; II Sociedade Empresária Limitada. Escritório individual (ou Escritório de Contabilidade, como costumeiramente é denominado) - quando o profissional autônomo, sem personificação jurídica, executa suas atividades em local próprio, podendo ter empregados e qualquer número de clientes ou serviços sob sua responsabilidade. O profissional de Contabilidade pode enquadrar-se como Microempreendedor Individual MEI, desde que não ultrapasse o limite de receita estabelecida nas Leis Complementar números 123/06 e 128/08. O profissional de Contabilidade pode, também, ser um Empresário Individual, desde que o exercício da profissão constitua elemento de empresa, isto é, o Escritório de Contabilidade se constitui como uma empresa em função do volume de seus negócios e da relevante representatividade do ativo permanente em relação ao patrimônio líquido. No tocante ao ISS, o Contabilista Profissional Autônomo goza do benefício indicado no 1º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/68, sendo, assim, tributado por valores fixos de acordo com o previsto na lei do Município onde o profissional estiver estabelecido ou, se não tiver estabelecimento, no local do seu domicílio.

2 Se for enquadrado como Microempreendedor Individual será tributado conforme dispõe as Leis Complementares números 123/06 e 128/08. Atualmente, o ISS é fixo, no valor de R$5,00 por mês. Mas, se for um Empresário Individual a base de cálculo do ISS será a receita bruta auferida. O Contabilista Empresário é obrigado a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis. Algumas leis municipais costumam distinguir o Profissional Autônomo do Profissional Empresário pelo número de empregados e contratados. Assim, algumas leis estabelecem um número máximo de empregados e contratados (por exemplo, três ou quatro) para Profissional Autônomo. Acima deste número, será considerado Empresário. Esta regra não tem, realmente, substância legal que dê materialidade à distinção proposta. Caso o Profissional Autônomo não tenha providenciado sua inscrição como empresário, cabe ao Fisco examinar o volume de suas operações, o porte de suas instalações, os ativos empregados e constatar se o Profissional atua diretamente na prestação do serviço, ou exerce apenas funções de gestor ou administrador da empresa. Todavia, muito difícil um Contabilista assumir o papel de empresário individual em vez de tornar-se pessoa jurídica, em razão dos altos encargos tributários atribuídos à pessoa física. O crescimento de seus negócios já o estimula a criar uma pessoa jurídica, em vez de continuar como pessoa física. Outra modalidade permitida aos Contabilistas é criar uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada EIRELI. O capital não poderá ser inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País. Esta é a melhor opção para um Contabilista que não deseja constituir uma sociedade, porém, o ISS será devido em função da receita bruta auferida. Os Contabilistas podem constituir sociedades, a saber: I Sociedade Simples Limitada; ou II Sociedade Empresária Limitada. A Sociedade Simples se caracteriza pela: I simplicidade de estrutura; II presunção de pequeno porte; III atuação direta e pessoal dos sócios na execução dos negócios. Costuma-se diferenciar as sociedades simples em dois tipos: Sociedade Simples Pura e Sociedade Simples Limitada. As sociedades contábeis podem ser de ambos os tipos, mas, para efeito de cálculo do ISS, tal distinção é bastante importante. As Sociedades Simples Puras são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que têm por objeto o exercício de atividade rural ou

3 intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não sujeitas à falência. São identificadas por uma denominação, podendo ter duas categorias de sócios: aqueles que contribuem na constituição do capital; e aqueles que contribuem apenas na prestação de serviços. O contrato é registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas e a sociedade não se reveste de quaisquer das formas reguladas no Código Civil, ou seja, não pode ser sociedade limitada, sociedade anônima etc. No entanto, a sociedade simples pura visa lucro, como não podia deixar de ser, pois não se trata de instituição de fins caritativos. Mas, o lucro é apurado de acordo com a proporcionalidade de participação dos sócios no capital, podendo a sociedade optar pela utilização do lucro no aumento do capital, ou criar uma reserva que vise compensar qualquer eventualidade de prejuízo em exercícios futuros. Para efeito de ISS, são essas Sociedades Simples Puras que podem ser consideradas como Sociedades Profissionais, ou Sociedades Uniprofissionais, cuja tributação é feita por valores fixos para cada profissional, sócio ou não sócio, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal da forma disposta no Código Civil ou em lei específica do exercício da profissão. Nada impede, porém, que os profissionais contabilistas constituam uma Sociedade Simples Limitada, que alguns juristas chamam de Sociedade Simples Impura. Essas pessoas jurídicas são constituídas adotando um tipo societário dos previstos no Código Civil. Neste sentido, podem ser sociedade em nome coletivo, sociedade limitada, sociedade em comandita simples, sociedade anônima. Seja qual for, os sócios optaram por uma sociedade empresária. E sendo empresária, o ISS será calculado pela receita bruta, e não calculado em valores fixos. Não dizer assim, que basta ser sociedade simples que o ISS será calculado em valores fixos. Se for sociedade simples pura, cabe a incidência em valor fixo; se for sociedade simples limitada (ou impura ), cabe a incidência sobre a receita efetiva apurada. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo assim: 5. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que para fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada. Precedentes: REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 27/6/2005; REsp /RO, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 20/8/2010; AgRg no REsp /PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 2/2/2011. AgRg no Ag /RS - Relator Ministro Benedito Gonçalves - DJ 10/06/2011

4 A opção pelo Simples Nacional O art. 3º da Lei Complementar n. 123/06 define da seguinte maneira as microempresas e empresas de pequeno porte: Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) Observa-se que a referida Lei Complementar permite a opção ao programa do Simples Nacional de sociedades empresárias e sociedades simples, além da empresa individual (EIRELI) e do empresário individual, lembrando que este é obrigado a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 967 do Código Civil). Contudo, parece ser claro que o Simples Nacional agrega empresas e empresários, o que deixaria de fora o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, pois tais atividades não são consideradas empresárias, conforme prediz o Parágrafo único do art. 966 do Código Civil. Tal aspecto é previsto no art. 17 da Lei Complementar n. 123/06: Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XI - que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios ; Ocorre, porém, que o Comitê Gestor do Simples Nacional vem aceitando o ingresso de todos os escritórios de contabilidade, tanto aqueles de natureza empresária ou aqueles de natureza exclusivamente intelectual. Tal fato, porém, não obriga aos Municípios manter todos ao amparo dos benefícios previstos no 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/68. Faz jus ao benefício somente as sociedades simples puras, justamente por não serem

5 sociedades empresárias. Aliás, o 22-A do art. 18 da Lei Complementar n. 123/06 preceitua: 22-A - A atividade constante do inciso XIV do 5º-B deste artigo recolherá o ISS em valor fixo, na forma da legislação municipal. E sendo na forma da legislação municipal, o ISS fixo é endereçado somente às sociedades profissionais, ou seja, às sociedades simples puras. E não às sociedades empresárias. Deste modo, não teria direito ao ISS fixo as pessoas jurídicas empresárias que exercem serviços contábeis, tais como as sociedades simples limitadas, exatamente pelo fato de ser do tipo empresarial. Esta questão não vem sendo examinada com a devida atenção pelo fisco municipal, ou, pelo menos, pela maioria deles. Roberto A. Tauil

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