Profª Déborah Paiva 1

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1 Súmulas e OJs Profª Déborah Paiva 1

2 Olá pessoal! Sejam todos bem vindos ao nosso curso! É muito bom estar aqui com vocês ministrando este curso de Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST. Nesta primeira aula falarei das Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST que tratam dos princípios do direito do trabalho, da renúncia e da transação, da relação de emprego e relação de trabalho. Vamos então dar início a nossa aula de hoje! : Princípios de. Renúncia e Transação. Relação de Emprego e Relação de Trabalho Princípio da condição mais benéfica: O princípio da Condição mais benéfica determina a prevalência das condições mais vantajosas ao empregado ajustadas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa, mesmo que sobrevenha norma jurídica imperativa e que determine menor proteção, uma vez que se aplica a teoria do direito adquirido do art. 5º, XXXVI da CRFB/88 aos contratos de trabalho que estavam em vigor. Profª Déborah Paiva 2

3 Princípio da Condição mais benéfica Súmula 51 do TST (Aplicação) Súmula 277 do TST (Não aplicação) Súmula 288 do TST (Exemplo) Súmula 51 do TST I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. A Súmula 51 do TST traz as hipóteses de aplicação do princípio da condição mais benéfica em relação às condições estipuladas nas cláusulas de contrato de trabalho ou regulamento empresarial. Esta Súmula decorre da interpretação do art. 468 da CLT que não permite que as alterações no contrato de trabalho possam prejudicar o empregado. É importante lembrar que em relação à sentença normativa que é fonte formal heterônoma de direito do trabalho, as condições que forem estabelecidas integrarão de forma definitiva os contratos, conforme estabelece a Súmula 277 do TST. Profª Déborah Paiva 3

4 Súmula 277 do TST As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. Súmula 288 do TST COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA (nova redação para o item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST-E-ED-RR pelo Tribunal Pleno em ) - Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III Após a entrada em vigor das Leis Complementares nº s 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. IV O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções. Profª Déborah Paiva 4

5 Agora passemos a analisar a Súmula 288 do TST que traz um exemplo de aplicação do princípio da condição mais benéfica: A complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, incorporando-se ao contrato de trabalho. É certo que o empregador não poderá fazer alterações unilaterais no contrato de trabalho que causem prejuízos ao empregado (art. 468 da CLT). Assim, alterações prejudiciais ao empregado não poderão ser feitas na complementação de aposentadoria, mas alterações benéficas poderão ser feitas, conforme a Súmula 288 do TST. Ressalta-se que a Súmula 288 do TST está em harmonia com a Súmula 51, I do TST que afirma que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. A complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, incorporando-se ao contrato de trabalho. É certo que o empregador não poderá fazer alterações unilaterais no contrato de trabalho que causem prejuízos ao empregado (art. 468 da CLT). Assim, alterações prejudiciais ao empregado não poderão ser feitas na complementação de aposentadoria, mas alterações benéficas poderão ser feitas, conforme a Súmula 288 do TST Princípio da Intangibilidade Salarial: A regra geral é de que o salário não poderá sofre descontos, mas temos as exceções do art. 462, parágrafo 1º da CLT e da Orientação Jurisprudencial 251 do TST e da Súmula 342. O salário não poderá sofrer desconto, salvo adiantamento, dispositivo de lei ou norma coletiva, conforme estabelece o art. 462 da CLT. Trata-se do denominado princípio da intangibilidade salarial. Art. 462 da CLT Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Profª Déborah Paiva 5

6 Quando ocorrer dolo do empregado, ou seja, a intenção de causar o dano ao empregador o desconto salarial será lícito independentemente de ter sido acordado entre o empregado e o seu empregador tal possibilidade. Já quando ocorrer culpa do empregado que acarrete o dano ao seu empregador o desconto somente será lícito quando esta possibilidade haja sido acordada entre o empregado e o seu empregador. São modalidades de culpa a imprudência, a imperícia e a negligência. Exemplos de Negligência, imprudência e imperícia. Empregado que for motorista e dirigi em alta velocidade causando um acidente de trânsito (imprudência) Médico empregado realiza cirurgia de alto risco sem ter os conhecimentos necessários (imperícia) Porteiro que abandona por períodos, ainda que pequenos a portaria para bater papo com amigos (Negligência) Súmula 342 do TST Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. Profª Déborah Paiva 6

7 OJ 251 da SDI -1 do TST É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo Princípio da Continuidade da Relação de Emprego: Informa tal princípio que se deve presumir que o contrato de trabalho tenha validade de por tempo indeterminado, sendo exceção o contrato de trabalho por prazo determinado, pois a permanência do vínculo empregatício com a inserção do trabalhador na estrutura empresarial é da gênese do. Sendo assim, há uma Súmula ligada ao Direito Processual do Trabalho que reflete este princípio do direito do trabalho em relação ao ônus da prova do término do contrato de trabalho! Súmula 212 do TST O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento,é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado Do Grupo Econômico: Há uma Súmula muito importante que fala do grupo econômico, estabelecendo que a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho será considerada a existência de apenas um contrato de trabalho. Súmula 129 do TST A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Mas o que vem a ser grupo econômico? Sempre que uma ou mais empresas, tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo comercial, industrial, ou de qualquer outra atividade econômica, serão para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada uma das subordinadas. Profª Déborah Paiva 7

8 O enunciado acima transcrito é o teor do art. 2º, parágrafo segundo da CLT, que estabelece a figura do grupo econômico, cuja responsabilidade será solidária entre todas as empresas integrantes do grupo econômico. A teoria do Empregador Único prevaleceu na doutrina para determinar a responsabilidade solidária do grupo econômico, pelo adimplemento das obrigações trabalhistas. (solidariedade passiva). A responsabilidade solidária será em relação ao adimplemento das obrigações trabalhistas, mas caso o pedido do empregado seja a assinatura de CTPS, quem deverá assiná-la será o tomador direto de seus serviços. As empresas integrantes do grupo econômico não precisarão exercer necessariamente as mesmas atividades, assim, por exemplo, o banco Bradesco,a seguradora Bradesco, o plano de saúde Bradesco são empresas integrantes de um mesmo grupo econômico Da Sucessão: Sucessão de empresas ou sucessão trabalhista ou alteração subjetiva do contrato de trabalho é a figura regulada nos artigos 10 e 448 da CLT. Incorporação, cisão, transformação e alienação da empresa acarretam a sucessão trabalhista. Art. 10 da CLT - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 da CLT - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Requisitos da sucessão trabalhista: a) que uma unidade econômicajurídica seja transferida de um para outro titular; b) que não haja solução de continuidade na prestação de serviços pelo obreiro. Na sucessão a título público, podemos citar como exemplo, a privatização ou o leilão público, o desmembramento de município, o cartório extrajudicial, quando a lei determinar, dentre outros. As Cláusulas de não responsabilização não são admitidas na sucessão. Assim, mesmo que o sucessor e o sucedido assinem um contrato no qual a responsabilidade será exclusivamente do sucedido. Esta cláusula não terá valor por estar fulminada de nulidade. Profª Déborah Paiva 8

9 Há importantes Orientações Jurisprudenciais sobre o tema: OJ 92 da SDI-1 do TST Em caso de criação de novo município, por desmembramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no período em que figurarem como real empregador. OJ 261 da SDI-1 do TST As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista. OJ 411 da SDI -1 do TST Sucessão trabalhista. Aquisição de empresa pertencente a grupo econômico. Responsabilidade solidária do sucessor por débitos trabalhistas de empresa não adquirida. Inexistência. (Divulgada no DeJT 22/10/2010) O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea economicamente, ressalvada a hipótese de má fé ou fraude Da Responsabilidade do dono da obra: É importante definir se o dono de um imóvel em construção ou reforma é empregador do empregado que lhe presta serviços de construção. Na doutrina prevalece o entendimento de que o dono da obra por não exercer uma atividade econômica, apenas estando construindo ou reformando o seu imóvel sem qualquer intenção de lucro não é empregador do obreiro. Porém se o dono da obra é construtora ou imobiliária, e constrói ou reforma com intenção de obter lucro, será empregador do obreiro, pois haverá exploração da atividade econômica, conforme a OJ 191 do TST. OJ 191 da SDI 1 do TST Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Profª Déborah Paiva 9

10 1.7. Da Relação de Emprego: O contrato de trabalho é um negócio jurídico, então para a sua formação deverão estar presentes os elementos jurídicoformais do art. 104 do Código Civil e os requisitos da relação de emprego. Assim, a validade de um contrato de trabalho está adstrita ao preenchimento dos elementos do art.104 do Código Civil, cujo principal elemento é a licitude de seu objeto. Todo negócio jurídico pressupõe uma declaração de vontade assim é indispensável a capacidade do agente ao manifestá-la.portanto, o ato praticado pelo absolutamente incapaz sem que ele esteja representado será nulo. O ato praticado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência será anulável. No, após a Emenda Constitucional 20/98 considera-se relativamente capaz o trabalhador entre 16 e 18 anos,e absolutamente incapaz o menor de 16 anos que somente poderá trabalhar na condição de aprendiz a partir de 14 anos. O segundo elemento estabelecido pelo art. 104 é a licitude de seu objeto: O objeto de um negócio jurídico deverá estar em conformidade com a lei, pois se ele estiver contrário à lei será ilícito e, portanto nulo será o negócio jurídico celebrado com tal objeto. O objeto além de ser lícito terá que ser possível,determinado ou determinável, ao menos pelo gênero e quantidade. (Maria Helena Diniz) Exemplificando: Podemos citar o exemplo de um negócio jurídico celebrado cujo objeto seja o jogo do bicho, este objeto é contrário à lei, pois o jogo do bicho é uma atividade ilícita, portanto nulo será tal negócio jurídico devido à ilicitude de seu objeto. O reconhecimento de vínculo de emprego (contrato de trabalho) de um apontador de jogo de bicho com o tomador de seus serviços não é possível na justiça do trabalho por tratar-se de exercício de atividade ilícita. OJ 199 da SDI 1 do TST É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico. Profª Déborah Paiva 10

11 O terceiro elemento de validade do negócio jurídico é a forma seja determinada por lei ou não proibida por ela. No direito do trabalho, em regra, a validade do contrato de trabalho não possui forma especial podendo ser escrito ou verbal. Excepcionalmente alguns contratos deverão ser celebrados de forma escrita, como, por exemplo, o contrato do atleta, do aprendiz, do artista, dentre outros. É possível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o policial militar e a empresa privada para a qual ele prestar serviços com preenchimento dos requisitos do art. 3º da CLT. Neste sentido a Súmula 386 do TST. Súmula 386 do TST Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. A Súmula 363 do TST estabelece as verbas que serão devidas quando reconhecida a nulidade de um contrato de trabalho com a Administração sem a prévia existência de um concurso público. São elas: os depósitos do FGTS e os salários referentes às horas trabalhadas. É importante lembrar a súmula 430 do TST que foi recentemente publicada. SÚMULA 430 do TST ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. ULTERIOR PRIVATIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA DO VÍCIO. Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização. O art. 37, II da Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de concurso público para a investidura em cargos, empregos ou funções públicas na administração direta, indireta, autárquica e fundacional. Assim, não há possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional. Profª Déborah Paiva 11

12 A Súmula 363 do TST estabelece as verbas que serão devidas quando reconhecida a nulidade de um contrato de trabalho com a Administração sem a prévia existência de um concurso público, devido ao objeto ilícito, uma vez que fere o art. 37, II da CF/88. São elas: os depósitos do FGTS e os salários referentes às horas trabalhadas. O estágio exercido de forma fraudulenta não irá acarretar o reconhecimento de vínculo empregatício, com entes da administração pública direta ou indireta. Observem abaixo: OJ 366 da SDI -1 do TST Ainda que desvirtuada a finalidade do contrato de estágio celebrado na vigência da Constituição Federal de 1988, é inviável o reconhecimento do vínculo empregatício com ente da Administração Pública direta ou indireta, por força do art. 37, II, da CF/1988, bem como o deferimento de indenização pecuniária, exceto em relação às parcelas previstas na Súmula nº 363 do TST, se requeridas Da Terceirização: (Relação Trilateral) Intermediador de mão-de-obra Trabalhador (Terceirizado) Tomador de Serviços Profª Déborah Paiva 12

13 Conceito: O termo terceirização compreende as palavras: intermediário ou interveniente. O conceito de terceirização para o que considero mais abrangente é o do jurista Maurício Godinho Delgado. Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. Terceirização Relação Trilateral OBREIRO EMPRESA TERCEIRIZANTE EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação da força de trabalho no mercado capitalista: a) O obreiro: É o prestador de serviços que irá realizar as suas atividades junto à empresa tomadora de serviços. b) A empresa terceirizante: É a empresa que contrata o obreiro firmando com ele o vínculo jurídico trabalhista. c) A empresa tomadora de serviços: É a empresa que receberá a prestação de trabalho, mas não formará vínculo clássico de emprego com o trabalhador envolvido. Profª Déborah Paiva 13

14 EM RESUMO: Na terceirização lícita o obreiro coloca a sua energia de trabalho à disposição do tomador de serviços, mas o seu contrato de trabalho será formado com a empresa terceirizante (intermediadora). Entre a empresa tomadora de serviços e a empresa terceirizante será formado um contrato civil de prestação de serviços. Intermediadora de mão-de-obra (Empresa Terceirizante) Empregador Aparente Trabalhador/Obreiro (Terceirizado) EMPRESA Tomadora de Serviços Empregador Real Profª Déborah Paiva 14

15 Terceirização Lícita e Ilícita: A terceirização lícita está prevista em quatro situações-tipo, conforme estabelece a súmula 331 do TST. Vejamos: Primeira Segunda Terceira Quarta Súmula 331, I Súmula 331, do Súmula 331, do Súmula 331, do do TST. III TST. III TST. III TST. Situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de ). Atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83. III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Atividades conservação limpeza. de e III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Serviços ligados à atividade-meio do tomador. III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Profª Déborah Paiva 15

16 1ª. Situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário: A Lei 6.019/74 estabelece, expressamente, as situações que poderão ser terceirizadas sem que configurem terceirização ilícita. São elas: a) necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora; b) necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços da empresa tomadora. Súmula 331 do TST I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de ). O inciso I da Súmula 331 do TST precisa ser esclarecido, pois a contratação de trabalhadores por empresa interposta somente será ilegal quando existir fraude na terceirização, ou seja, o tomador de serviços necessitando de mão-de-obra habitual necessária a sua própria existência, que coincide com seus fins principais (atividade-fim) resolve contratar pessoal através de outra empresa. Neste caso, a terceirização será considerada ilícita e o vínculo de emprego irá formar-se diretamente com o tomador dos serviços do empregado, incidindo sobre o contato de trabalho todas as normas pertinentes a sua categoria. 2ª. Atividades de Vigilância, regidas pela Lei 7.102/83: É importante fazer a distinção entre o vigilante e o vigia. Muitos candidatos erram na hora da prova por não lembrarem de tal distinção. Vigilante não é vigia! Vigia é o empregado não especilizado ou semiespecializado que se vincula ao próprio ente tomador de seus serviços, ele trabalha de um modo geral em condomínios, guarda de obras, pequenas lojas, residências, dentre outros. Vigilante é um membro de uma categoria especial diferenciada, ao contrário do vigia que se submete às regras da categoria definida pela atividade de seu empregador. O vigilante submete-se às regras quanto à formação e ao treinamento, bem como quanto à estrutura e dinâmica empresarial. A Lei 7.102/83 traz em seu artigo 16º os requisitos indispensáveis para o exercício da profissão de vigilante. Profª Déborah Paiva 16

17 Art.16º Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: I - ser brasileiro II - ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos; III - ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau; IV - ter sido aprovado em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta Lei; V - ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico; IV - não ter antecedentes criminais registrados; e VII estar quite com as obrigações eleitorais e militares. Parágrafo Único - O requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica aos vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei. 3ª. Atividades de conservação e limpeza: Foram as primeiras atividades nas quais a terceirização foi permitida. 4ª. Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador: Atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõe a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo (Maurício Godinho Delgado). São atividades meramente instrumentais e diferenciam-se das atividades-fim porque elas ajustam-se ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Atenção: Quando as quatro situações não estiverem presentes, estaremos diante de uma terceirização ilícita e o vínculo de emprego irá formar-se com o tomador de serviços, quando presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego. O princípio da primazia da realidade irá determinar a verdadeira relação jurídica entre as partes fazendo prevalecer a realidade fática sobre os documentos. Profª Déborah Paiva 17

18 Efeitos Jurídicos da Terceirização: Quando ficar caracterizada a terceirização ilícita ficará desfeito o vínculo jurídico entre o empregador aparente (empresa terceirizante) formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços (empregador real, oculto ou dissimulado). Em relação aos órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional o vínculo não poderá ser formado. Súmula 331, II do TST A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). O inciso II da Súmula 331 do TST afirma que não gera vínculo de emprego com órgãos da administração direta, autárquica ou fundacional a contratação de trabalhadores por empresa interposta, porque a CF/88 estabelece a exigência de admissão por concurso público art.37 II da CF/88. O art. 37, II da Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de concurso público para a investidura em cargos, empregos ou funções públicas na administração direta, indireta, autárquica e fundacional. Súmula 363 do TST A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Assim, não há possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional. O que poderá ocorrer, nesse caso, é o reconhecimento da subsidiariedade, quanto às obrigações decorrentes do contrato de trabalho, não cumpridas pela empresa terceirizante. Súmula 331 IV do TST O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Profª Déborah Paiva 18

19 É importante lembrar a nova redação do inciso V da súmula 331 do TST! Súmula 331 V do TST Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. É oportuno ressaltar que em casos de terceirização regular ou lícita (súmula 331, I e III do TST), o vínculo jurídico com a empresa terceirizante permanecerá intocado, uma vez que será válida a relação jurídica trilateral. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019, de ). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Outro efeito importante da terceirização é a questão da isonomia e do salário eqüitativo. A lei do trabalho temporário (Lei 6.019/74) em seu artigo 12, a, estabelece que na hipótese de terceirização lícita, fica garantida ao trabalhador terceirizado remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente. A jurisprudência não está pacificada. O posicionamento do jurista Maurício Godinho é no sentido de que o salário eqüitativo previsto na lei do trabalho temporário ser compatível com as demais situações-tipo de terceirizações lícitas, por aplicação analógica do art. 8º da CLT e 126º do CPC. A Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 do TST estabelece a isonomia entre os empregados terceirizados, contratados de forma irregular e os empregados contratados pelo tomador de serviços. Profª Déborah Paiva 19

20 OJ 383 da SDI-1 do TST A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019, de Súmula 331 do TST I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Profª Déborah Paiva 20

21 Questão Discursiva: Prova Discursiva AFT 2010: Questão de Prova: Pedro Paulo da Silva foi contratado e trabalhou como porteiro para o Centro Comercial Xique Xique Ltda. durante o período compreendido entre março de 1997 e abril de 2003, com média remuneratória equivalente a três salários mínimos. Foi dispensado sem a ocorrência de justa causa. O trabalhador permaneceu desempregado durante oito meses. Logo depois, preencheu cadastro, atendendo à oferta de trabalho, na empresa Eficiência Prestadora de Serviços Ltda. Submetido a determinados testes (prova escrita, entrevista e análise curricular), foi admitido para exercer a função de porteiro, inclusive em razão da sua experiência profissional anterior com remuneração equivalente a dois salários mínimos. Ato contínuo, foi deslocado para prestar serviços no Centro Comercial Chique Chique Ltda., local onde constava no seu crachá a função de atendente de público. Trabalhou nessas condições por aproximadamente cinco anos. Considerando os elementos contidos na situação hipotética supradescrita, e a partir deles, disserte sobre o fenômeno da terceirização de serviços, devendo constar abordagem obrigatória sobre os seguintes aspectos: a) Serviços terceirizáveis licitude e ilicitude da intermediação de mão de obra, e respectivas consequências; b) Triangulação do contrato de trabalho e salário equitativo; c) Duração do contrato de prestação de serviço; d) Natureza e extensão da responsabilidade atribuída às empresas envolvidas. Profª Déborah Paiva 21

22 A) Conceito de terceirização: A terceirização é o fenômeno pelo qual o trabalhador é inserido no processo produtivo do tomador de serviços, sem que este tenha obrigações trabalhistas, pois estas são obrigações da empresa de terceirização. A Súmula 331 do TST dispõe sobre a terceirização, que será permitida nos casos de trabalho temporário, nos serviços de vigilância, conservação e limpeza e nos serviços ligados à atividade - meio do tomador dos serviços. Como exemplo de terceirização, podemos citar o caso de um ascensorista, que sendo empregado de empresa prestadora de serviços, labora no Banco Central do Brasil não sendo empregado desta instituição. Porém, tal instituição será subsidiariamente responsável pelas horas suplementares devidas ao obreiro. Trata-se de terceirização nas atividades-meio do tomador de serviços e a responsabilidade do Banco Central na terceirização é subsidiária, conforme explicarei abaixo. O art. 37, II da Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de concurso público para a investidura em cargos, empregos ou funções públicas na administração direta, indireta, autárquica e fundacional. Assim, não há possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com órgãos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional. A Súmula 363 do TST estabelece as verbas que serão devidas, quando reconhecida a nulidade de um contrato de trabalho com a Administração, sem a prévia existência de um concurso público. São elas: os depósitos do FGTS e os salários referentes às horas trabalhadas. B) Serviços que podem ser terceirizados. Terceirização lícita e ilícita e conseqüências: A terceirização lícita é aquela admitida pela lei 6.019/74 (Trabalho Temporário), pela Lei 7.102/83 (Serviços de vigilância), pela Súmula 331 do TST e nos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador de serviços, desde que sem pessoalidade e subordinação direta. Mesmo na hipótese de terceirização lícita, a empresa tomadora de serviços é responsável subsidiariamente pelo cumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora de serviços, ainda que se trate de entes da Administração Pública. Profª Déborah Paiva 22

23 Quando a terceirização for ilícita o vínculo de emprego irá formar-se diretamente com a empresa tomadora de serviços. Neste caso a responsabilidade é solidária e o empregado poderá escolher se ingressa com a reclamação trabalhista contra uma das empresas ou contra todas. C) Relação triangular e salário equitativo: Quando a terceirização for considerada ilícita, o empregado da empresa terceirizada poderá pleitear a equiparação salarial em relação aos trabalhadores da empresa cliente, porque, neste caso, a relação de emprego se estabelece diretamente com a empresa cliente. Quando a terceirização é lícita os trabalhadores não poderão postular a equiparação salarial com os empregados da empresa tomadora. D) Natureza e extensão da responsabilidade das empresas: A responsabilidade será solidária entre o tomador e o intermediador de mão-deobra quando a subcontratação for irregular. Neste caso o vínculo irá formar-se com o tomador. A Súmula 331 do TST refere-se à responsabilidade subsidiária do tomador quando a terceirização for regular ou legal. Caso em tela: Trata-se de terceirização ilícita, uma vez que a atividade de atendente de público é uma atividade-fim de um Centro Comercial. Sendo ilícita a terceirização, o vínculo de emprego irá formar-se com o Centro Comercial Chique Chique. Haverá a responsabilidade solidária entre a empresa tomadora e a empresa terceirizadora. Pedro Paulo poderá requerer a equiparação salarial, uma vez que, devido à ilicitude da terceirização aplicar-se-á o salário equitativo. Profª Déborah Paiva 23

24 Questões Objetivas: 1. (ESAF Auditor Fiscal do Trabalho 2010) Assinale a opção correta: a) É equiparada ao empregador rural a pessoa física ou jurídica que, de forma habitual, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. b) A legislação trabalhista estabelece expressamente a possibilidade de distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador e entre o trabalho intelectual, técnico e manual. c) De acordo com a jurisprudência do TST é ilícito o desconto salarial do trabalhador frentista, referentes à devolução de cheques sem fundos, ainda quando deixa de observar as recomendações previstas em instrumento coletivo, tendo em vista que o desconto descaracterizaria a alteridade própria da figura do empregador. d) De acordo com a jurisprudência do TST, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho. e) Não se equipara ao empregador rural a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade industrial em estabelecimento agrário não compreendido na CLT. Comentários: A letra A está correta (art. 4º da Lei 5.889/73) A referida lei traz o conceito de empregador rural como sendo a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não que explore atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos. Art. 3º da Lei 5.889/73 Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. 1º Inclui-se na atividade econômica, referida no "caput" deste artigo, a exploração industrial em estabelecimento agrário não compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 4º da Lei 5.889/73 Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. Profª Déborah Paiva 24

25 Embora não tenha sido objeto desta questão, não podemos esquecer que equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais para utilizarem-se de um mesmo empregado, sendo a responsabilidade de todos solidária. A letra B está errada porque o parágrafo único do art. 3º a CLT proíbe a distinção entre às espécie de emprego, a condição de trabalhador e entre o trabalho intelectual, técnico e manual. A letra C está errada porque a OJ 251 permite o desconto salarial do frentista que recebeu cheques sem fundos quando este não observar recomendações previstas em instrumento coletivo. OJ 251 da SDI - 1 do TST É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. A letra D está errada ao afirmar que a prestação de serviços a mais de uma empresa do grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, irá caracterizar a coexistência de mais de um contrato de terabalho. Isto porque violou a Súmula 129 do TST. Súmula 129 do TST A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. A letra E está incorreta porque o parágrafo 1º do art. 3º da Lei 5.889/73 estabelece que a equiparação da pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade industrial em estabelecimento agrário não compreendido na CLT ao empregador rural. 2. (UnB/CESPE Procurador Federal/ 2006) Julgue certo ou errado: O regulamento da pessoa jurídica Delta estabelece em uma de suas cláusulas que seus empregados terão direito ao recebimento de adicional equivalente a 10% da remuneração contratada, a título de auxílio-alimentação. Nessa situação, por ser ato unilateral, a modificação do regulamento é direito do empregador, que poderá revogar essa vantagem a qualquer tempo, atingindo todos os empregados, independentemente da data de admissão. Comentários: A assertiva está errada. Isto porque não poderá ocorrer a supressão do benefício para os empregados que chegaram a recebê-lo. A alteração no regulamento da empresa somente irá atingir os empregados admitidos após a data na qual a alteração foi efetivada. Profª Déborah Paiva 25

26 A questão abordou de forma implícita o Princípio da Condição mais benéfica estabelecido pela Súmula 51 do TST. Súmula 51 do TST I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. 3. (UnB/CESPE Técnico Banco Amazônia/ 2007) Acerca do Direito do Trabalho julgue o item a seguir: Conforme o entendimento do TST o apontador de jogo do bicho, por exercer uma atividade ilícita, não possui direito ao reconhecimento do vínculo de emprego. Comentários: Certa (OJ 199 do TST) OJ 199 SDI-1 TST JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL. 4. (Juiz do Trabalho TRT 9ª Região/2009) Assinale a proposição correta: a) O trabalho ilícito e o trabalho proibido acarretam as mesmas consequências para a relação de emprego. b) Conforme orientação jurisprudencial do TST, a relação de trabalho entre o apontador do jogo do bicho e o dono da banca deve ser preservada para os efeitos trabalhistas. c) É exemplo de trabalho proibido por lei aquele prestado por estrangeiro com visto de turista. d) É ilícito o trabalho prestado por menor de 18 anos em atividades insalubres. e) A relação de emprego entre marido e mulher é proibida. Comentários: Há uma distinção entre as conseqüências do trabalho ilícito e do trabalho proibido. O primeiro acarretará a nulidade do contrato de trabalho, uma vez que um dos elementos jurídico-formais da relação de emprego é o objeto lícito. Ao passo que o segundo não acarretará a nulidade do contrato de trabalho. Portanto a letra a está incorreta. A letra b está incorreta porque violou a OJ 199 da SDI-1 do TST. Profª Déborah Paiva 26

27 OJ 199 SDI-1 TST JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL Como exemplos de trabalho proibido, podemos citar o trabalho prestado por menor de 18 anos em atividades insalubres e o trabalho exercido por estrangeiro com visto provisório. Portanto, a letra c está correta e a letra d está errada. A letra e está incorreta, pois há entendimento doutrinário no sentido de que é possível a formação de vínculo de emprego entre marido e mulher, cônjuges e companheiros. 5. (FCC/TRT - 16a REGIÃO/Analista Judiciário Execução de Mandados/2009) Joana é frentista do Posto Amarelo e ao receber um cheque de Douglas, deixou de observar as recomendações previstas em instrumento normativo. Considerando que o cheque foi devolvido sem provisão de fundos, neste caso, sua empregadora (A) poderá descontar até 30% do valor do cheque porque os outros 70% fazem parte dos riscos do empreendimento. (B) poderá descontar o valor do cheque, havendo orientação jurisprudencial do TST neste sentido. (C) não poderá descontar o cheque do empregado. (D) só poderá descontar o cheque se Joana concordar expressamente mediante termo escrito e assinado por uma testemunha. (E) só poderá descontar 50% do valor do cheque porque os outros 50% fazem parte dos riscos do empreendimento. Comentários: Comentários: Letra B. O desconto será permitido segundo a orientação jurisprudencial do TST, abaixo transcrita: OJ 251 da SDI - 1 do TST É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. Profª Déborah Paiva 27

28 6. (UnB/CESPE TRT 5.a Região/Técnico Judiciário/ 2008) Acerca da relação de trabalho e de emprego, julgue o item que se segue. 73. Não é possível a realização de um contrato de trabalho de apontador de jogo do bicho, em face do objeto ilícito da atividade. Comentários: 73. Certa. Quando o objeto do contrato de trabalho é uma atividade ilícita, não poderá ocorrer a formação do contrato de trabalho. OJ 199 SDI-1 TST JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. ARTS. 82 E 145 DO CÓDIGO CIVIL 7. (FCC- Analista Judiciário Área Judiciária TRT 20ª Região 2011) Com relação a renúncia em matéria trabalhista, é correto afirmar: (A) A renúncia a direitos futuros é, em regra, inadmissível, sendo proibido pelo TST, inclusive, a pré-contratação de horas extras pelos bancários quando da sua admissão. (B) Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles não tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (C) O direito ao aviso prévio é renunciável pelo empregado, sendo que o pedido de dispensa de cumprimento sempre exime o empregador de pagar o respectivo valor. (D) Trata-se de uma relação jurídica em que as partes fazem concessões recíprocas, nascendo daí o direito de ação. (E) No curso do contrato trabalhista a renúncia é inadmissível em qualquer hipótese, obedecendo-se ao princípio da proteção, bem como a relação de hipossuficiência existente. Comentários: Letra A. A renúncia é uma declaração unilateral de vontade que atinge direito certo e existente, pela qual o titular do direito dele se despoja. No o art. 9º da CLT estabelece o Princípio da Irrenunciabilidade dos direitos. A súmula 199 do TST não permite a pré-contratação de horas extras quando da admissão do empregado bancário, sendo considerada nula. O erro da letra B é que havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro, conforme estabelece a súmula 51, II do TST. Profª Déborah Paiva 28

29 O erro da letra C é que segundo a súmula 276 do TST o direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. A questão mencionou de forma errada o termo renunciável e que o pedido de dispensa eximiria o empregador. A letra D está errada porque a renúncia é uma declaração unilateral de vontade que atinge direito certo e existente, pela qual o titular do direito dele se despoja. Não há que se falar em concessões recíprocas no que tange à renúncia. Por fim, o erro da letra E é que a renúncia é admitida em alguns momentos no direito do trabalho como, por exemplo, em relação ao aviso prévio quando o empregado tenha obtido um novo emprego, conforme súmula 276 do TST. 8. (FCC - Técnico Judiciário do TRT da 6ª Região 2012) O Regulamento da empresa BOA revogou vantagens deferidas a trabalhadores em Regulamento anterior. Neste caso, segundo a súmula 51 do TST, As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Em matéria do, esta súmula trata, especificamente, do Princípio da a) Razoabilidade. b) Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas. c) Imperatividade das Normas Trabalhistas. d) Dignidade da Pessoa Humana. e) Condição mais benéfica. Comentários: Letra E. O Princípio da Condição Mais Benéfica determina a prevalência das condições mais vantajosas ao empregado ajustadas no contrato de trabalho, no regulamento da empresa ou em norma coletiva, mesmo que sobrevenha norma jurídica imperativa e que determine menor proteção, uma vez que se aplica a teoria do direito adquirido do art. 5º, XXXVI da CRFB/88 (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada). Súmula 51 do TST I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. Profª Déborah Paiva 29

30 9. (FCC Analista Judiciário Execução de Mandados - TRT 11ª Região ) O supermercado Delta terceirizou, de forma regular por meio de contrato, os serviços de vigilância junto à empresa Ajax Serviços. Houve inadimplência das obrigações trabalhistas em relação aos vigilantes. Nesta hipótese, o supermercado Delta (A) poderá responder de forma solidária pelos débitos trabalhistas da empresa Ajax. (B) não terá qualquer responsabilidade trabalhista visto que firmou contrato regular de terceirização com a prestadora Ajax. (C) poderá responder de forma subsidiária ou solidária pelos débitos trabalhistas da empresa Ajax. (D) poderá responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa Ajax. (E) poderá responder de forma solidária pelos débitos trabalhistas apenas em caso de falência da empresa Ajax. Comentários: Letra D. A FCC abordou a súmula 331, IV do TST. A Súmula 331 do TST dispõe sobre a terceirização, que será permitida nos casos dos serviços de vigilância, conservação e limpeza e nos serviços ligados à atividade meio do tomador dos serviços. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 10. (FCC Analista Judiciário TRT ) O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula de Jurisprudência de 212, segundo a qual o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois determinado princípio do constitui presunção favorável ao empregado. O referido princípio é o da (A) indisponibilidade dos direitos trabalhistas. (B) continuidade da relação de emprego. (C) flexibilização das normas trabalhistas. (D) intangibilidade salarial. Profª Déborah Paiva 30

31 (E) primazia da realidade. Comentários: Informa tal princípio que se deve presumir que o contrato de trabalho tenha validade por tempo indeterminado, sendo exceção aquele por prazo determinado, pois a permanência do vínculo empregatício, com a inserção do trabalhador na estrutura empresarial, é da gênese do direito do trabalho. Poderemos extrair do Princípio da continuidade da relação de emprego a regra de que o ônus de provar o término do contrato de trabalho é do empregador (súmula 212 do TST). Súmula 212 do TST O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento é do empregador, pois o princípio de continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 11. (FCC- Analista Judiciário OFICIAL - TRT 23/2016) Em relação aos descontos nos salários dos empregados, (A) Gabriel, empregado administrativo da empresa Indústria Confiança Ltda., ingressa na área industrial para dar algumas informações de trabalho ao encarregado da produção e, ao apoiar-se em uma determinada máquina aciona um dispositivo de travamento que para abruptamente o funcionamento do equipamento, causando o rompimento de uma correia, com inegável prejuízo ao empregador. Diante das circunstâncias do ocorrido e do inegável descuido de Gabriel, os prejuízos causados podem ser descontados de seu salário, independentemente de qualquer formalidade. (B) para ser contratado, Mauro teve que assinar documento autorizando o desconto mensal em seu salário de valores para pagamento de apólice de seguro de vida em grupo e de parcela a ser depositada em plano de previdência privada mantido pelo empregador. Tais descontos são válidos pois, apesar da imposição feita pelo empregador no momento da contratação, geram inegáveis benefícios e proteção ao empregado e à sua família. (C) é nula cláusula de convenção coletiva de trabalho firmada por sindicato dos empregados de postos de gasolina estabelecendo recomendações aos frentistas para recebimento de cheques, não sendo possível, como consequência, o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as referidas recomendações. (D) é válido o desconto no salário de empregado correspondente à contribuição confederativa prevista em cláusula de convenção coletiva de trabalho, tendo em vista os inegáveis benefícios que, em decorrência da atuação do sindicato, são gerados a todos os empregados da categoria, sindicalizados ou não. Profª Déborah Paiva 31

32 (E) é vedado a empregador que mantém armazém destinado a proporcionar aos seus empregados prestações in natura proibir que os mesmos tenham acesso aos referidos bens em outros estabelecimentos comerciais, salvo no caso de tal acesso não ser possível em razão da distância, caso em que, porém, o empregador deve assegurar que as mercadorias sejam vendidas a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados. Comentários: O salário não poderá sofrer desconto, salvo adiantamento, dispositivo de lei ou norma coletiva, conforme estabelece o art. 462 da CLT. Trata-se do denominado princípio da intangibilidade salarial. Art. 462 da CLT Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. Quando ocorrer dolo do empregado, ou seja, a intenção de causar o dano ao empregador o desconto salarial será lícito independentemente de ter sido acordado entre o empregado e o seu empregador tal possibilidade. Já quando ocorrer culpa do empregado que acarrete o dano ao seu empregador o desconto somente será lícito quando esta possibilidade haja sido acordada entre o empregado e o seu empregador. São modalidades de culpa a imprudência, a imperícia e a negligência. Pelo exposto, não poderá ocorrer desconto no salário de Gabriel. Está errada a letra a. A letra b está errada porque violou a súmula 342 do TST, ocorreu coação no ato da contratação. Súmula 342 do TST Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. A letra c está errada porque a OJ 251 permite o desconto salarial nessa hipótese. Profª Déborah Paiva 32

33 OJ 251 da SDI - 1 do TST É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. O erro da letra d é que a contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo, segundo a Súmula Vinculante 40 do STF. Por fim, a letra e está correta, observem o artigo 462 da CLT: Art. 462 da CLT 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. 3º Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefícios dos empregados. 12. (UnB/CESPE Técnico Judiciário Área: Administrativa - TRT 21 ª Região 2010) Pelo princípio da continuidade da relação de emprego, os fatos ordinários são presumidos, em detrimento dos fatos extraordinários, que precisam ser provados. Assim, o ônus de provar o vínculo empregatício e o despedimento é do empregado, porque se tratam de fatos constitutivos do seu direito. Comentários: INCORRETA. O Ônus de provar o fato constitutivo de seu direito é de fato do empregado. Porém, o ônus de provar o vínculo empregatício e o despedimento é do empregador (Súmula 212 do TST) Súmula 212 O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado 13. (FCC - TRF 3 - Analista Administrativo 2016) Adonis trabalha como soldado da Polícia Militar, em escala 12x36, das 6h00 às 18h00. Em todas as suas folgas, prestava serviços de forma pessoal e subordinada para uma empresa de segurança, fazendo a escolta de caminhões de carga, mediante o pagamento de salário mensal, sem registro em sua CTPS. Após dois anos de trabalho para a empresa de segurança, Adonis foi dispensado sem o Profª Déborah Paiva 33

34 recebimento das verbas rescisórias. Por esta razão, pleiteou o reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento das verbas salariais e rescisórias devidas durante a prestação de serviços. Segundo o entendimento sumulado pelo TST, o reconhecimento do vínculo empregatício entre o policial militar e a empresa de segurança (A) não é devido, porque o policial militar está proibido de trabalhar para empresas privadas, em suas horas vagas. (B) não é devido, porque o policial militar trabalhava apenas em dias alternados, não havendo habitualidade. (C) não é devido, pois Adonis, por ser policial militar, não estava sujeito às ordens da empresa de segurança, nem poderia ser punido com advertência ou suspensão. (D) é devido, tendo em vista que preenchidas as características da relação de emprego, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. (E) é devido, pois a prestação de serviços foi pessoal, habitual, subordinada e onerosa, porém, é vedada a aplicação de qualquer tipo de penalidade disciplinar pela corporação ao policial militar, bem como o registro em sua CTPS. Comentários: Letra D. A Súmula 386 que fala da possibilidade de reconhecimento da relação de emprego entre o policial militar e a empresa privada, observem: Súmula 386 do TST Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar. 14. (FUNDAC/PB Advogado/2008) Um policial militar foi contratado por uma empresa privada para exercer a função de vigilante, nos horários em que não estivesse de serviço na corporação. Ficou acertado que o policial receberia um salário mensal, cumpriria as ordens do supervisor da empresa, e estaria disponível para o trabalho nos horários de folga da corporação. A situação apresentada jamais poderia ser caracterizada como contrato de trabalho, mas sim como contrato civil de prestação de serviços. Comentários: ERRADA. Profª Déborah Paiva 34

35 Súmula 386 do TST Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar Bem, chegamos ao final da nossa aula de hoje! Estarei à disposição de vocês no fórum do Ponto! Desejo a todos um excelente final de semana! Um forte abraço, Déborah Paiva professoradeborahpaiva@hotmail.com Profª Déborah Paiva 35