DIREITO MATERIAL DO TRABALHO AULA 8

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1 DIREITO MATERIAL DO TRABALHO AULA 8 1. TERCEIRIZAÇÃO A terceirização constitui o fornecimento de atividade especializada e não o fornecimento de trabalhadores. É um instituto da ciência da administração e alheio, portanto, ao direito em sua gênese. A natureza jurídica da relação entre o tomador e o 3 é privada, portanto, também alheia ao Direito do Trabalho. 2. TERCEIRIZAÇÃO x INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA Na intermediação verifica-se mero aluguel de trabalhadores, o que sem nenhuma dúvida fere o princípio do Direito do Trabalho e a dignidade do trabalhador. Há uma única hipótese legal de intermediação que é o trabalho temporário, regido pela Lei 6019/74, que define como sendo aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços. Não obstante, na prática não se distingue terceirização de intermediação, sendo que o próprio TST trata de trabalho temporário na súmula 331 junto com a terceirização. 3. PREVISÃO LEGAL E HIPÓTESE DE TERCEIRIZAÇÃO Não há no Brasil uma norma trabalhista que regulamente de forma geral, o que há são dispositivos legais avulsos. a) Artigo 455 CLT 1 empreitada e subempreitada 1 Art Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

2 Responsabilidade de dono da obra e do empreiteiro (OJ 191 TST). O contrato de empreitada entre o empreiteiro e dono da obra não enseja a responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for uma empresa construtora, incorporado ou do ramo imobiliário. Resumindo: Imagine uma fonoaudióloga (dono da obra) contrata alguém (empreiteiro), mediante um contrato de empreitada (que é um contrato civil) para erguer o novo prédio que sediará sua clínica. Este empreiteiro, por sua vez, contrata, por exemplo, serviços de pintura de outro prestador, denominado (subempreiteiro). Neste caso empregados do subempreiteiro podem reclamar eventuais créditos trabalhistas contra ambos (subempreiteiro ou empreiteiro), nos termos do artigo 455. No caso acima, o dono da obra não teria nenhuma responsabilidade, pois não é empresa construtora, incorporadora ou do ramo imobiliário, nos termos da OJ 191 TST. Note: O artigo 455 da CLT deveria ser interpretado no sentido de que ao subempreiteiro caberia o débito, mas ambos, empreiteiro e subempreiteiro, solidariamente a responsabilidade (cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro), no caso de inadimplemento espontâneo do subempreiteiro. Esta corrente gozou de enorme prestígio na doutrina e na jurisprudência. Embora seja absolutamente bastante questionada, particularmente entendo que deva prevalecer, pois a interpretação é mais benéfica ao empregado, o que atende ao princípio da condição mais benéfica e também ao princípio da proteção do trabalhador. Entretanto, nas provas de concurso público, certamente a corrente que defende a responsabilidade subsidiária do empreiteiro leva grande vantagem, tendo em vista

3 que as bancas já cobraram questões neste sentido. (FCC TRT 20ª. e 3 Região 2002 e 2005). b) LEI 6019/74 TRABALHO TEMPORÁRIA Não é permitida a contratação de trabalho temporária no meio rural. Foge a regra da relação bilateral e cria uma relação trilateral. É pacifico a existência de vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário, embora seja tratado de forma específica pela Lei 6019/74. Quanto a forma, exige contrato escrito entre a empresa tomadora e a de trabalho temporário, o qual deve especificar o motivo justificador da demanda e a remuneração. Também se exige forma escrita para o contrato celebrado com o trabalhador. Na falta de tais requisitos considera-se contrato por prazo indeterminado e com vínculo direto com o tomador (súmula 331 TST). A validade do contrato temporário é de 3 meses, renovável por igual período desde que autorizado pelo MTE. É nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, no sentido de proibir a empresa tomadora de efetivar o trabalhador. Direitos do trabalhador temporário: remuneração equivalente aos empregados da mesma categoria dos empregados da empresa tomadora, férias proporcionais, DSR, adicional noturno, indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato (1/12 do pagamento recebido), seguro contra acidentes do trabalho, proteção previdenciária, jornada de 8 horas diárias. O 13 salário, embora ausente na lei, foi estendido a todos os empregados por força da CF/88 e por expressa previsão nas respectivas leis instituidoras, o vale transporte, FGTS e PIS foram estendidos aos temporários. Justa causa: aplicam-se as hipótese do artigo 482 e 483 da CLT. Responsabilidade do tomador: é subsidiária no caso de trabalho temporário, exceto no caso de falência da empresa de trabalho temporário, hipótese em que a responsabilidade será solidária.

4 c) LEI 7102/83 SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA A atividade de vigilância patrimonial, pública ou privada, podem de forma geral ser terceirizadas. Vigilante é o profissional qualificado, treinado especificamente para a atividade e integrante de categoria profissional diferenciada. Vigia é o trabalhador não especializado e que se vincula diretamente ao tomador de serviços. d) LEI 7492/1997 SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO Depois de muitas divergências entre as TURMAS do TST, parece prevalecer atualmente o entendimento de que é inviável a terceirização em atividade fim mesmo nos serviços de telecomunicação PL 4340/2004 ( 841) e) Súmula 331 do C. TST I a intermediação de mão de obra é ilegal, salvo trabalho temporário se a terceirização é irregular o vínculo de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços. Assim, o item I da Súmula 331 do TST define a intermediação de mão de obra como sendo, em regra, hipótese de terceirização ilícita. Uma vez mais, a ÚNICA exceção é o trabalho temporário. Ocorrendo a terceirização ilícita, deve-se afastar a forma, deixando emergir a realidade (art. 9 CLT), ou seja, vínculo de emprego se forma entre o empregado e o tomador dos serviços. Aqui não há que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária. A responsabilidade é direta do tomador, que a rigor é o real empregador. Observação: Alguns doutrinadores defendem a responsabilidade solidária, pois ninguém pode alegar a própria torpeza em sua defesa. Assim, entendo que, nos casos de terceirização ilícita, ainda que flagrante a fraude, cabe ao trabalhador demandar conjuntamente o empregador aparente (terceiro) e empregador real (tomador), que são, neste aspecto, responsáveis solidários.

5 II Mesmo com a terceirização ilícita, tal fato NÃO gera vínculo de emprego com o Estado ante a necessidade de concurso público (art. 37 CF/88). Neste caso o trabalhador contratado de forma irregular faz jus aos salários e FGTS (súmula 363 do TST). III São admitidas pela jurisprudência as seguintes hipóteses de terceirização: serviços de vigilância, conservação/limpeza e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador. Contudo, não pode existir pessoalidade e subordinação, sob pena do reconhecimento do vínculo de emprego direito com o tomador. No item primeiro da súmula tratou-se da terceirização ilícita, aqui no item terceiro da súmula trata-se de hipóteses da terceirização lícita, a saber: a) Serviços de vigilância. b) Serviços de conservação e limpeza; c) Serviços especializados ligados a atividade meio do tomador; Atividade fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, ou seja, aquela sem a qual a empresa não realiza seu objetivo, sua atividade principal. Exemplo: o caixa bancário desempenha atividade fim do banco, pois atua diretamente na atividade central da empresa, pelo que é indispensável à dinâmica empresarial. Logo, a atividade de caixa bancário jamais poderá ser terceirizada. Atividade meio seria aquela de apoio, importante, mas não essencial para consecução dos fins do empreendimento. Conservação e limpeza são exemplos clássicos de atividades meio, e por isso mesmo constam expressamente no item III da Súmula 331 como passíveis de terceirização. Nestes casos, a parte final do item é esclarecedora: desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Importante observar que a expressão vale para as três hipóteses (vigilância, conservação/limpeza e atividade meio).

6 Por esta razão o trabalho temporário ficou isolado no item I, pois é a única hipótese de terceirização em que se admite a pessoalidade e a subordinação diretas com o tomador, tendo em vista que o trabalhador temporário assume um posto direto do tomador, subordinando-se, portanto, a este. IV o tomador dos serviços fica sujeito à responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do empregador. Este item trata da responsabilização do tomador de serviços nos casos de terceirização. É importante ter em mente que a responsabilização do tomador dos serviços, nos casos de terceirização LÍCITA é subsidiária. O responsável subsidiário tem que ter participado da relação processual, constando do título executivo judicial. V a responsabilização subsidiária do tomador de serviços abrange parcelas indenizatórias ou condenatórias decorrentes da condenação imposta ao prestador de serviços Administração Pública. CUIDADO: Atualmente deixa de ser aplicável automaticamente à Administração Pública a responsabilização subsidiária prevista no item IV da Súmula 331 C. TST. Apesar disso, o inciso V esclarece que os entes integrantes da Administração Pública também respondem subsidiariamente em caso de terceirização, DESDE QUE FIQUE EVIDENCIADO SUA CONDUTA CULPOSA, ESPECIALMENTE A CULPA IN VIGILANDO.