2 Bimestre de 2015 DIREITO MATERIAL DO TRABALHO AULA

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1 2 Bimestre de 2015 DIREITO MATERIAL DO TRABALHO AULA I - CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO DO EMPREGADOR 1. Contrato de Trabalho Conceito: Acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física (empregado) coloca seus serviços a disposição de uma pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado (empregador), sendo estes serviços pessoais, não eventuais, onerosos e subordinados (art. 442 CLT). Contrato individual do trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego art. 442 da CLT. O contrato de trabalho tem natureza contratual, pois emana da vontade das partes e não por imposição legal. II) características: a) De direito privado: porque a essência do contrato (prestação de serviços) é de natureza privada, inclusive quando o Estado é o empregador. b) Sinalagmático: dá origem a obrigações contratuais contrapostas, conjunto de direitos e obrigações p/ ambas as partes. Também cumulativo, no sentido que há equivalência entre a prestação de serviços e a contraprestação salarial. c) Consensual: Exige apenas o acordo entre as partes, o mero consentimento, independentemente de qualquer solenidade (pode ser tácito ou verbal). d) Intuite personae: Necessária a pessoalidade em relação ao empregado, que não pode se fazer substituir. e) Trato sucessivo: a prestação de serviços se sucede no tempo. f) Oneroso: necessidade de remuneração. g) Alteridade: o empregado trabalha por conta alheia, a assunção dos riscos da atividade é exclusivo do empregador.

2 III Elementos Essenciais: (artigo 104 CC) a) Agente capaz: Acima de 18 anos. Entre 16 e 18 anos c/ assistência. A partir de 14 anos como aprendiz. IV Objeto lícito, possível, determinado ou determinável: O contrato será inválido se o objeto ( o próprio trabalho prestado ) for ilícito. A doutrina e a jurisprudência também consideram ilícito o trabalho contrário a moral. Ex: Contratação de garota de programa. A questão do objeto determinável tem pouca importância na esfera trabalhista, tendo em vista que o objeto de qualquer relação de trabalho será, no mínimo, determinável. Quanto a possibilidade ela deve ser real e física e não propriamente jurídica impossível. Ex: Trabalho na Lua. TRABALHO ILÍCITO x TRABALHO PROIBIDO Ilícito é aquele que compõe um tipo penal ou concorre diretamente para a realização da conduta definida como crime. Ex: trabalhador contratada como matador profissional ou como impressor de documentos falsos. Proibido é o trabalho irregular, no sentido que é vedado pela Lei, mas não constitui crime. Ex: Trabalho do menor de 14 anos, trabalho do estrangeiro sem visto. A principal distinção se dá em relação aos efeitos, o ilícito retira do trabalhador, em regra, qualquer proteção trabalhista. O proibido costuma merecer a integral proteção desde que o trabalho não se caracterize tipo penal. O proibido tem a sua cessação imediata, porém, são garantidos os

3 direitos trabalhistas até então, ou seja, a declaração de nulidade tem efeitos ex nunc. Ver OJ 199 do C. SDI I do C. TST: Jogo do Bicho contrato nulo ante a ilicitude do seu objeto, que subtrai o requisito de validade. Ver Súmula 386 do C. TST: Policial Militar que trabalha em empresa privada. É um trabalho proibido pelo estatuto da corporação, entretanto, não impede o vínculo direito de emprego, se previstos os artigos 2 e 3 da CLT. V Forma Prescrita ou não defesa em lei. Art. 443 CLT: Não depende de forma especial. O contrato pode ser verbal ou escrito, tácito ou expresso. NULIDADE NO DIREITO DO TRABALHO As nulidades (absolutas) são vícios que afrontam as normas de ordem pública e tem as seguintes características: podem ser declaradas de ofício, não se convalidam com o tempo, não podem ser suprimidas e o negócio ratificado pelas partes produzem efeitos ex tunc. As anulabilidade (relativas) referem-se a vícios que afrontam normas de ordem privada e tem as seguintes características: não podem ser pronunciadas de ofício, podem ser suprimidas e a anulação judicial opera efeitos ex nunc. O direito do trabalho possui um sistema especial de nulidades: a) Porque não há como retornar ao status quo ante em relação a prestação de serviços. b) Apropriada a energia de trabalho pelo tomador do serviço, há significativo desequilíbrio caso não haja a contraprestação, pensar o contrário seria admitir enriquecimento ilícito. c) Se a legislação busca valorizar e dignificar o trabalho, que este valor prepondere sobre outros valores tutelados pela ordem jurídica. Nulidade total x nulidade parcial A nulidade que vicia o contrato de trabalho tanto pode ser total como parcial. Será total, por exemplo, nos casos de ausência de um dos elementos essenciais do contrato, hipótese em que todo o contrato será

4 anulado. Por sua vez, será apenas parcial naquelas hipóteses em que uma ou mais cláusulas isoladas são nulas. Neste ultimo caso, está cláusula deverá ser automaticamente substituída pelo comando legal ou normativo violado. Exemplo: um determinado contrato de trabalho fixa em 10% o adicional de horas extraordinárias. A cláusula é inválida, pois o adicional é de, no mínimo, 50% nos termos do artigo 7, XVI da CRFB/88. Logo, esta cláusula será substituída pela norma violada, ou seja, o adicional passará automaticamente para 50%. Da mesma forma, alterações contratuais ilícitas (artigo 469 da CLT) dão origem a nulidades parciais. Observe-se, por fim, que direitos violados que também sejam assegurados por lei sujeitam-se à prescrição parcial. O contrato de trabalho é classificado quanto à forma e quanto à duração. Quanto à forma, pode ser escrito (contido em um documento de texto), verbal (quando há simples troca oral de palavras) e tácito (caracterizado pela inexistência de palavras escritas ou verbais, mas depreendido em decorrência do comportamento quem cala consente ). Quanto ao prazo, há contratos por prazo indeterminado e contratos por prazo determinado. A forma comum é o primeiro, sendo exceção o segundo. 1) Quanto ao tipo de expressão de manifestação da vontade: Expresso: Quando a manifestação volitiva foi externada seja por escrito seja verbalmente, pelos pactuantes. Tácito: o contrato se forma pela presença dos requisitos da relação de emprego, no entanto, não existe uma ação direta dos contratantes no sentido da expressão do pacto. O contrato se forma pelo comportamento das partes, seja comissivo ou omissivo. Há um simples consentimento do tomador de serviço e um oferecimento do trabalho por parte do obreiro. A informalidade é a regra

5 geral, mas há exceções, como por exemplo, o trabalho temporário, atleta profissional, aprendiz, que a lei exige a forma escrita como requisito. Ainda, constitui obrigação adm. do empregador a anotação do contrato de trabalho em CTPS, indep. do contrato ter sido escrito ou verbal. Indeterminado - é a Regra; Determinado - Para ser válido o contrato, o mesmo precisa ser expresso e por escrito. O prazo de duração do contrato é de 2 (dois) anos, exceto para o contrato de experiência que é de 90 dias. Quanto à duração: Por prazo indeterminado: não tem previsão de término, é a regra geral (princ. da continuidade da relação de emprego). Súmula 212 do C. TST qualquer relação empregatícia presumir-se-á avençada por prazo indeterminado e somente excepcionalmente nas hipóteses legais, e com a devida comprovação, terá lugar a figura do contrato por prazo determinado. Principais efeitos: garantia das estabilidades e efeitos rescisórios mais benéficos aos empregados (multa do FGTS e aviso prévio). Prazo determinado - art. 443, parag. 1 da CLT: termo certo (com dia marcado para o término, exemplo contrato de experiência); execução de serviços especificados (exemplos contratação para o natal); pela realização de determinado acontecimento suscetível de previsão aproximada (exemplo contrato de safra). Concluindo: Nossa lei considera como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada art. 443, 1, da CLT. Só será válido quando: - transitoriedade do trabalho objeto do ajuste - da própria atividade empresarial de caráter transitório contrato sujeito à prova - termo HIPÓTESES:

6 a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação de prazo: neste caso o próprio serviço (atividade de empregado) é transitória ou de natureza esporádica. Exemplo: atendimento a acréscimo extraordinário de serviço para contratação de natal, contratação de um técnico para instalar uma máquina importada, substituição de empregada grávida. b) Atividade empresarial de caráter transitório: aqui a atividade empresarial é transitória. Exemplo: loja que vende apenas produtos natalinos, empresa de eventos (feira ou exposições). c) Contrato de experiência: 90 dias. Há termo específico quando as partes estabelecem o seu final. A CLT prevê o prazo máximo de 2 anos art. 445 para os contratos a prazo em geral, de 90 dias para os contratos de experiência e permite uma prorrogação, dentro dos limites que fixou; não permite novo contrato a prazo com o mesmo empregado senão após seis meses da conclusão anterior (art. 452), salvo se a expiração do contrato dependeu de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos, e dispõe que, se um contrato a prazo determinado contiver cláusula permitindo às partes a sua rescisão imotivada antes do termo final, o contrato será como de prazo indeterminado (art. 481). O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a vigorar sem determinação de prazo. O contrato de experiência será sempre escrito, com a devida anotação em CTPS. O prazo máximo é de 90 dias, sendo admitida uma única prorrogação, mas respeitado o referido prazo, sob pena de considera-lo por prazo indeterminado. O artigo 456, da CLT, estabelece que a prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. Resumindo: Limitação de prazo: artigo 445 CLT, 2 anos e 90 dias para experiência, sendo ultrapassado em um dia, o contrato é automaticamente considerado por prazo indeterminado.

7 Prorrogação: artigo 451 CLT, apenas 1 vez e dentro do prazo máximo. Sucessão de contratos: artigo 452. Em regra não poderá um contrato por prazo determinado ser sucedido por outro da mesma natureza antes de decorridos seis meses da extinção do primeiro. A consequência jurídica é que o contrato será considerado por prazo indeterminado. As exceções são as hipóteses do parágrafo primeiro do artigo 443 CLT. Efeitos quando da rescisão: como a rescisão não é uma surpresa não são devidas verbas indenizáveis como no caso da demissão sem justa causa, é o caso do aviso prévio e da multa do FGTS. Entretanto, há previsão de pagamento de indenização correspondente a metade do valor a que teria direito o empregado até o fim do contrato nos casos em que há a rescisão antecipada seja causada pelo empregado, este só será obrigado a indenizar em igual proporção a do empregador se este provar que a rescisão lhe causou prejuízos. Estabilidade: Em regra as normas que regulam as estabilidades não eram aplicáveis aos contratos por prazo determinado, entretanto o atual entendimento é aquele inserido pela Súmula 244 do C. TST (grávida e acidente de trabalho). CONTRATOS EM ESPÉCIE a) Experiência: art. 443, parágrafo 2 e artigo 445, parágrafo único da CLT. O prazo é de no máximo 90 dias, admite-se uma única prorrogação desde que a soma não exceda o prazo máximo e se o empregado continuar trabalhando um dia que seja, após o termo final da experiência o contrato se torna por prazo indeterminado. b) Safra: art. 443, parágrafo 2 CLT. É um contrato rural que depende das fases da atividade agrária e não só da colheita, mas também do plantio e do preparo ao solo. c) Obra certa: Lei 2959/56, o empresário do ramo da construção civil contrata trabalhadores para execução de determinado serviço. 2. Alteração do Contrato de Trabalho Para ser considerada LÍCITA a alteração deve preencher 2 requisitos básicos; a) mútuo consentimento - empregado e empregador;

8 b) inexistência de prejuízo ao empregado Em algumas situações poderão ocorrer pequenas alterações, promovidas pelo empregador, mesmo sem a anuência do empregado (jus variandi). Ex.: - Transferência do empregado do horário noturno p/ o horário diurno; - Reversão de empregado que ocupa cargo de gerência p/ outro cargo efetivo; - Transferência elencados no art. 469, CLT; A transferência do local de trabalho (art. 469 da CLT) é a alteração do local da prestação de serviços que acarreta a mudança no domicílio do empregado; Art Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. lº. Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço. 2º. É lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. 3º. Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar o contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação. Resumindo: 1) Regra geral: é vedada a alteração unilateral.

9 2) Requisitos para alteração válida: consentimento do empregado e ausência de prejuízo de qualquer natureza ao empregado. 3) Fundamento legal: artigo 468 da CLT. 4) Exceção: a inalterabilidade contratual está inserida no âmbito do poder diretivo do empregador que tem liberdade de alterar determinadas condições de forma unilateral é o chamado jus variandi que pode ser: 4.1) Ordinário: permite pequenas modificações sem nenhum prejuízo efetivo, normalmente está ligado a organização do ambiente do trabalho, como a exigência do uso de uniforme ou pequena alteração do horário de entrada e saída. 4.2) Extraordinário: admite alterações prejudiciais ao empregado em hipóteses especiais e desde que observados os limites legais. Ex: alteração na data de pagamento do salário (desde que dentro dos limites da Lei), reversão ao cargo efetivo do empregado que exerce cargo de confiança (artigo 468 CLT). Observações: HIPOTESES DE ALTERAÇÃO a) Rebaixamento de função: é ilícito, exceto se decorrer de reversão, mesmo que não haja redução salarial, pois acarreta ao empregado prejuízo moral. b) Reversão: artigo 468 CLT é o retorno do empregado que exerce cargo de confiança ao cargo efetivo anteriormente ocupado. c) Aproveitamento: qdo o empregador altera a função do empregado para outra de igual nível em decorrência da extinção do cargo anteriormente ocupado. Será lícita se não resultar em prejuízo moral ao empregado. d) Readaptação: é lícita ao empregado acidentado e por recomendação médica do INSS, mesmo que cause prejuízo moral, porém, não poder geral prejuízo salarial. e) Promoção: em tese é mais benéfica, porém o empregado pode recusá-la caso dela decorra algum prejuízo imaterial, só não pode recusar se estiver prevista em plano de cargos e salários f) Turno de trabalho: é lícita a alteração, salvo do diurno para o noturno e se representar inequívoco prejuízo ao obreiro (Ex. se o obreiro tiver outro trabalho). g) Jornada de trabalho: a diminuição é lícita.

10 h) Salário: é irredutível, salvo se com a correspondente redução da jornada e mediante CCT ou ACT e com motivação. i) Forma de remuneração: pode ser alterada desde que não acarrete prejuízo. TRANSFERÊNCIAS 1) Conceito: é a alteração do local de trabalho que implique na mudança de domicílio do empregado. Regra geral: a transferência unilateral é vedada, exigindo o consentimento do empregado. Exceções: Admite-se a transferência unilateral quando: Empregados que exercem cargo de confiança, desde que haja a necessidade do serviço. Empregados cuja natureza do serviço pressuponha a transferência, desde que haja necessidade do serviço. Extinção do estabelecimento. Sempre que exista real necessidade de serviço. 2) Adicional: é devido o adicional de 25% no caso de transferência provisória e calculado c/ base nas verbas de natureza salarial. 3) Despesas: ocorrem por conta do empregador 4) Para o exterior: somente com a concordância do empregado, não havendo espaço para o jus variandi. Regida pela lei 11962/2009 e lei 7064/ Conceito de Empregador De acordo com o artigo 2º da CLT, considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. Segundo o mesmo dispositivo legal, equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

11 A palavra empresa, modernamente, tem o significado de pessoa física ou jurídica, porquanto para o direito do trabalho a questão da definição de empresa é irrelevante, uma vez que o conceito de empregador é reflexo. Será empregador aquele que tiver empregado, assim considerado pela CLT, como já vimos no item anterior deste resumo. Na verdade, o empregador não precisa ter personalidade jurídica. Tanto é empregador a sociedade de fato como a sociedade irregular que não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente. A CLT não é taxativa ao indicar os tipos de empregadores, equiparando apenas os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas e as instituições sem fins lucrativos. Todavia, há outras figuras, como o condomínio, a massa falida, o espólio, os Estados-membros, os Municípios, as entidades da administração pública indireta, etc. A pessoa física também pode ser empregadora, seja na qualidade de firma individual, seja como empregador informal (sem registro no órgão competente). Lembre-se: EMPREGADOR nada mais é do que aquele que: A D A Admite o empregado Dirige a prestação pessoal de serviços Assalaria o empregado Resumindo: Conceito: Ver literalidade do artigo 2 da CLT. Empregadores equiparados: profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas, entes despersonalizados e outras instituições sem fins lucrativos. Característica do empregador: Assunção dos riscos do empreendimento, isto porque o contrato de trabalho não é um contrato de resultado e sim um contrato de prestação (atividade). Grupo Econômico: considera-se a reunião de duas ou mais empresas que embora tenham, cada uma delas personalidade jurídica própria, estejam sob direção,

12 controle, ou administração da outra, ou ainda que mantenham entre sí relação de coordenação administrativa. Todas as empresas do grupo econômico respondem de forma solidária aos créditos trabalhistas de cada uma delas. Por sua vez todas as empresas ao grupo são empregadoras de todos os empregados. Sucessão de empregadores: substituição de empregadores com a consequente transferência do passivo (total de débitos) trabalhistas ao sucessor. A sucessão não tem o condão de alterar os contratos de trabalho em vigor, razão pela qual o sucessor assume a responsabilidade pelos débitos trabalhistas do sucedido. Para que se configure uma sucessão de empregadores devem estar presentes os seguintes requisitos: a) alteração na estrutura jurídica da empresa ou na propriedade da empresa, a qualquer título. b) continuidade da atividade empresarial; c) continuidade da prestação de serviços. Efeitos da sucessão: em relação ao trabalhador nada muda. 5. Grupo de empresas De acordo com a CLT, em seu artigo 2º, 2º, sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. É a figura do empregador única, na visão da lei, ou seja, o grupo é o empregador e por isso deve responder pelas dívidas. Para existir um grupo econômico perante o Direito do Trabalho é necessária a existência de duas ou mais empresas que estejam sob o mesmo controle. A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é uma relação de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora, e as empresas controladas. A dominação exterioriza-se pela direção, controle ou administração. Assim, as empresas são responsáveis solidárias, ou seja, o credor pode optar em cobrar a dívida de qualquer empresa do grupo econômico, ou de todas ao mesmo tempo, como coobrigadas da devedora principal. Deverá o grupo ter atividade industrial, comercial ou outra atividade qualquer, desde que seja econômica. Desta forma, não pertencem ao grupo de empresas as associações civis, os profissionais civis, a administração pública.

13 Não faz jus o empregado a mais de um salário, caso preste serviço a mais de uma empresa do grupo econômico, mas apenas a um salário, pois o empregador é o grupo. Existirá, portanto, apenas um único contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. 6. Poder de direção do empregador O empregado está sujeito ao poder de direção do empregador, em razão de ser subordinado a esse. O artigo 2º da CLT confere esse poder, pois quem dirige as atividades do empregado é o empregador. Inclusive, desse poder diretivo surge a subordinação jurídica, que caracteriza a figura do empregado, como vimos anteriormente. O empregado se sujeita às ordens de trabalho. Daí surge o direito potestativo do empregador, ao qual o empregado não pode se opor, dentro dos limites legais e morais. Poder de organização: o empregador tem o direito de organizar o seu empreendimento, decorrente até mesmo do direito de propriedade. É o empregador que determinará a estrutura jurídica da empresa, bem como o número de funcionários, estabelecer cargos, funções, local de trabalho, etc. Poder do controle: o empregador possui o direito de fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados. Justifica-se, uma vez que, sem controle, o empregador não pode ter ciência de que, em contrapartida ao salário que paga, vem recebendo os serviços dos empregados. Daí surge o aspecto que o empregador em exigir que os seus empregados anotem cartão de ponto, por exemplo. Poder disciplinar: É o direito do empregador de impor sanções disciplinares aos seus empregados. Decorre do poder de dar ordens, desde que legais e morais, que, não cumpridas, podem gerar penalidades ao empregado, que deve se ater à disciplina e respeito ao seu patrão. Logo, o empregador pode estabelecer

14 penalidades, sendo possível a advertência e a suspensão, desde que não superior a 30 dias, sob pena de importar em rescisão sem justa causa (artigo 474 da CLT). 7. Sucessão de empresas Sucessão de empresas significa mudança na propriedade da empresa. A sucessão pode ocorrer por incorporação, fusão ou transformação da empresa, bem como, ordinariamente, quando da alienação da empresa, seja em parte ou na sua totalidade. Funda-se essa proteção no princípio da continuidade do contrato de trabalho. Os contratos de trabalhos são mantidos com a organização de trabalho e não com os titulares do negócio. Portanto, a intangibilidade dos contratos é preservada pelo direito do trabalho, conforme se infere do artigo 448 da CLT: a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Quando há sucessão de empresas o direito do trabalho garante o empregado; subroga-se o novo proprietário em todas as obrigações do primeiro, desenvolvendo-se normalmente o contrato de trabalho, sem qualquer prejuízo para o trabalhador. Vejamos alguns efeitos: - contagem do tempo de serviço é preservada - obrigações trabalhistas vencidas à época do antecessor devem ser quitadas pelo sucessor - as sentenças judiciais podem ser executadas contra o sucessor, inclusive o que tange às reintegrações - os empregados com contratos porventura suspensos ou interrompidos, devem assumir os seus cargos - os contratos por prazo determinados devem ser respeitados - os débitos previdenciários também são assumidos pelo sucessor 8. Alteração na estrutura jurídica da empresa

15 A alteração da empresa pode ser feita na sua estrutura jurídica ou na mudança de sua propriedade. Já vimos a segunda (sucessão). Entende-se por alteração na estrutura jurídica da empresa toda modificação em sua forma ou modo de constituir-se. Ficam preservados os direitos dos trabalhadores, como se nada tivesse ocorrido. São exemplos: a transformação de firma individual para sociedade, de sociedade por cotas limitadas para sociedade anônima; aumento de número de sócios; modificação do nome; alteração de cláusulas do contrato social, etc. Tais alterações não podem prejudicar o empregado. Embasamento legal: artigo 10 da CLT qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. DIREITO MATERIAL DO TRABALHO AULA 1. TERCEIRIZAÇÃO A terceirização constitui o fornecimento de atividade especializada e não o fornecimento de trabalhadores. É um instituto da ciência da administração e alheio, portanto, ao direito em sua gênese. A natureza jurídica da relação entre o tomador e o 3 é privada, portanto, também alheia ao Direito do Trabalho. 2. TERCEIRIZAÇÃO x INTERMEDIAÇÃO DE MÃO DE OBRA Na intermediação verifica-se mero aluguel de trabalhadores, o que sem nenhuma dúvida fere o princípio do Direito do Trabalho e a dignidade do trabalhador. Há uma única hipótese legal de intermediação que é o trabalho temporário, regido pela Lei 6019/74, que define como sendo aquele prestado por pessoa física a uma empresa para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

16 Não obstante, na prática não se distingue terceirização de intermediação, sendo que o próprio TST trata de trabalho temporário na súmula 331 junto com a terceirização. 3. PREVISÃO LEGAL E HIPÓTESE DE TERCEIRIZAÇÃO Não há no Brasil uma norma trabalhista que regulamente de forma geral, o que há são dispositivos legais avulsos. a) Artigo 455 CLT 1 empreitada e subempreitada Responsabilidade de dono da obra e do empreiteiro (OJ 191 TST). O contrato de empreitada entre o empreiteiro e dono da obra não enseja a responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for uma empresa construtora, incorporado ou do ramo imobiliário. Resumindo: Imagine uma fonoaudióloga (dono da obra) contrata alguém (empreiteiro), mediante um contrato de empreitada (que é um contrato civil) para erguer o novo prédio que sediará sua clínica. Este empreiteiro, por sua vez, contrata, por exemplo, serviços de pintura de outro prestador, denominado (subempreiteiro). Neste caso empregados do subempreiteiro podem reclamar eventuais créditos trabalhistas contra ambos (subempreiteiro ou empreiteiro), nos termos do artigo 455. No caso acima, o dono da obra não teria nenhuma responsabilidade, pois não é empresa construtora, incorporadora ou do ramo imobiliário, nos termos da OJ 191 TST. 1 Art Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

17 Note: O artigo 455 da CLT deveria ser interpretado no sentido de que ao subempreiteiro caberia o débito, mas ambos, empreiteiro e subempreiteiro, solidariamente a responsabilidade (cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro), no caso de inadimplemento espontâneo do subempreiteiro. Esta corrente gozou de enorme prestígio na doutrina e na jurisprudência. Embora seja absolutamente bastante questionada, particularmente entendo que deva prevalecer, pois a interpretação é mais benéfica ao empregado, o que atende ao princípio da condição mais benéfica e também ao princípio da proteção do trabalhador. Entretanto, nas provas de concurso público, certamente a corrente que defende a responsabilidade subsidiária do empreiteiro leva grande vantagem, tendo em vista que as bancas já cobraram questões neste sentido. (FCC TRT 20ª. e 3 Região 2002 e 2005). b) LEI 6019/74 TRABALHO TEMPORÁRIA Não é permitida a contratação de trabalho temporária no meio rural. Foge a regra da relação bilateral e cria uma relação trilateral. É pacifico a existência de vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa de trabalho temporário, embora seja tratado de forma específica pela Lei 6019/74. Quanto a forma, exige contrato escrito entre a empresa tomadora e a de trabalho temporário, o qual deve especificar o motivo justificador da demanda e a remuneração. Também se exige forma escrita para o contrato celebrado com o trabalhador. Na falta de tais requisitos considera-se contrato por prazo indeterminado e com vínculo direto com o tomador (súmula 331 TST). A validade do contrato temporário é de 3 meses, renovável por igual período desde que autorizado pelo MTE. É nula de pleno direito qualquer cláusula de reserva, no sentido de proibir a empresa tomadora de efetivar o trabalhador.

18 IMPORTANTE O contrato temporário da lei 6.019/74 é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidades transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário. A inobservância, qualifica automaticamente empregado normal. A) substituição de pessoal; B) acréscimo extraordinário de serviço PORTARIA n 789 DE 02 de junho de Art. 2º Na hipótese legal de substituição transitória de pessoal regular e permanente, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações: I quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; ou II quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração. Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, não pode ultrapassar um período total de nove meses. Art.3º Na hipótese legal de acréscimo extraordinário de serviços, será permitida prorrogação do contrato de trabalho temporário por até três meses além do prazo previsto no art. 10 da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, desde que perdure o motivo justificador da contratação. Direitos do trabalhador temporário: remuneração equivalente aos empregados da mesma categoria dos empregados da empresa tomadora, férias proporcionais, DSR, adicional noturno, indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato (1/12 do pagamento recebido), seguro contra acidentes do trabalho, proteção previdenciária, jornada de 8 horas diárias.

19 O 13 salário, embora ausente na lei, foi estendido a todos os empregados por força da CF/88 e por expressa previsão nas respectivas leis instituidoras, o vale transporte, FGTS e PIS foram estendidos aos temporários. Justa causa: aplicam-se as hipótese do artigo 482 e 483 da CLT. Responsabilidade do tomador: é subsidiária no caso de trabalho temporário, exceto no caso de falência da empresa de trabalho temporário, hipótese em que a responsabilidade será solidária. c) LEI 7102/83 SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA A atividade de vigilância patrimonial, pública ou privada, podem de forma geral ser terceirizadas. Vigilante é o profissional qualificado, treinado especificamente para a atividade e integrante de categoria profissional diferenciada. Vigia é o trabalhador não especializado e que se vincula diretamente ao tomador de serviços. d) LEI 7492/1997 SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO Depois de muitas divergências entre as TURMAS do TST, parece prevalecer atualmente o entendimento de que é inviável a terceirização em atividade fim mesmo nos serviços de telecomunicação PL 4340/2004 ( 841) e) Súmula 331 do C. TST I a intermediação de mão de obra é ilegal, salvo trabalho temporário se a terceirização é irregular o vínculo de emprego se forma diretamente com o tomador dos serviços. Assim, o item I da Súmula 331 do TST define a intermediação de mão de obra como sendo, em regra, hipótese de terceirização ilícita. Uma vez mais, a ÚNICA exceção é o trabalho temporário. Ocorrendo a terceirização ilícita, deve-se afastar a forma, deixando emergir a realidade (art. 9 CLT), ou seja, vínculo de

20 emprego se forma entre o empregado e o tomador dos serviços. Aqui não há que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária. A responsabilidade é direta do tomador, que a rigor é o real empregador. Observação: Alguns doutrinadores defendem a responsabilidade solidária, pois ninguém pode alegar a própria torpeza em sua defesa. Assim, entendo que, nos casos de terceirização ilícita, ainda que flagrante a fraude, cabe ao trabalhador demandar conjuntamente o empregador aparente (terceiro) e empregador real (tomador), que são, neste aspecto, responsáveis solidários. II Mesmo com a terceirização ilícita, tal fato NÃO gera vínculo de emprego com o Estado ante a necessidade de concurso público (art. 37 CF/88). Neste caso o trabalhador contratado de forma irregular faz jus aos salários e FGTS (súmula 363 do TST). III São admitidas pela jurisprudência as seguintes hipóteses de terceirização: serviços de vigilância, conservação/limpeza e serviços especializados ligados a atividade meio do tomador. Contudo, não pode existir pessoalidade e subordinação, sob pena do reconhecimento do vínculo de emprego direito com o tomador. No item primeiro da súmula tratou-se da terceirização ilícita, aqui no item terceiro da súmula trata-se de hipóteses da terceirização lícita, a saber: a) Serviços de vigilância. b) Serviços de conservação e limpeza; c) Serviços especializados ligados a atividade meio do tomador; Atividade fim é aquela ligada ao objeto social da empresa, ou seja, aquela sem a qual a empresa não realiza seu objetivo, sua atividade principal. Exemplo: o caixa bancário desempenha atividade fim do banco, pois atua diretamente na atividade central da empresa, pelo que é indispensável à dinâmica empresarial. Logo, a atividade de caixa bancário jamais poderá ser terceirizada.

21 Atividade meio seria aquela de apoio, importante, mas não essencial para consecução dos fins do empreendimento. Conservação e limpeza são exemplos clássicos de atividades meio, e por isso mesmo constam expressamente no item III da Súmula 331 como passíveis de terceirização. Nestes casos, a parte final do item é esclarecedora: desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Importante observar que a expressão vale para as três hipóteses (vigilância, conservação/limpeza e atividade meio). Por esta razão o trabalho temporário ficou isolado no item I, pois é a única hipótese de terceirização em que se admite a pessoalidade e a subordinação diretas com o tomador, tendo em vista que o trabalhador temporário assume um posto direto do tomador, subordinando-se, portanto, a este. IV o tomador dos serviços fica sujeito à responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do empregador. Este item trata da responsabilização do tomador de serviços nos casos de terceirização. É importante ter em mente que a responsabilização do tomador dos serviços, nos casos de terceirização LÍCITA é subsidiária. O responsável subsidiário tem que ter participado da relação processual, constando do título executivo judicial. V a responsabilização subsidiária do tomador de serviços abrange parcelas indenizatórias ou condenatórias decorrentes da condenação imposta ao prestador de serviços Administração Pública. CUIDADO: Atualmente deixa de ser aplicável automaticamente à Administração Pública a responsabilização subsidiária prevista no item IV da Súmula 331 C. TST. Apesar disso, o inciso V esclarece que os entes integrantes da Administração Pública também respondem subsidiariamente em caso de terceirização, DESDE QUE FIQUE EVIDENCIADO SUA CONDUTA CULPOSA, ESPECIALMENTE A CULPA IN VIGILANDO.

22 DIREITO MATERIAL DO TRABALHO 1. EMPREGADO RURAL Criada pela lei n de 1973, retificada em 30/10/1973, o empregado rural é toda pessoa física que em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário. O empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica em caráter permanente ou temporária, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. Equipara-se ao empregador rural a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional e por conta de terceiros execute serviços de natureza agrária mediante utilização do trabalho de outrem. Assim, ficou definido nos termos do artigo 2 e 3 da referida Lei. Em outras palavras, o empregado será rural sempre que seu empregador se dedique a explorar, com finalidade econômica (visando o lucro), atividade rural. Considera-se atividade agroeconômica a atividade agrícola, pastoril ou pecuária que não se destina, exclusivamente, ao consumo de seus proprietários. É importante salientar que a Lei 5889/73 também considera atividade agroeconômica a indústria rural, isto é, a atividade de cunho industrial desenvolvida em estabelecimento agrário. Observação: se o empregado trabalha em propriedade rural, porem seus serviços são tomados por pessoa física que não aufere LUCRO, será ele DOMÉSTICO e não empregado rural. (CUIDADO!) Ainda, do conceito de rurícola trazido pelo artigo 2 da Lei 5889/1973 é importante esclarecer ainda a expressão em propriedade rural ou prédio rústico. Com efeito propriedade rural é aquela localizada fora do perímetro urbano. Já prédio rustico é a propriedade localizada no perímetro urbano onde se desenvolve atividade

23 agroeconômica. Daí se conclui que o local da prestação dos serviços é INDIFERENTE para a configuração do empregado como rurícola, sendo necessário verificar se o empregador rural exerce atividade agroeconômica. Neste sentido o Professor Marcio Túlio Viana ensina... o que importa mesmo é a natureza da atividade empresarial. Assim, será rurícola o lavrador que cultiva uma horta em pleno centro de São Paulo; e urbano o empregado de um armazém no mais perdido dos sertões. Outra observação importante diz respeito ao enquadramento jurídico dos demais trabalhadores que prestam serviços a empregadores rurais porém em atividades distintas daquelas típicas de lavoura e pecuária. São exemplos os motoristas, os apontadores, os administradores, os tratoristas, os empregados de escritórios de empresa agrícola, entre outros. Nestes casos, tanto a doutrina como a jurisprudência se inclinam no sentido de que são empregados rurais. Isso ocorre porque, conforme vimos acima, o elemento essencial que distingue o rurícola é a atividade do empregador e não a qualidade pessoal ou mesmo a atividade efetivamente exercida pelo trabalhador. 1.1 Direitos Trabalhistas: Os direitos trabalhistas do empregado rural, salvo algumas regras diferenciadas, aplicam-se a normas previstas na CLT. O artigo 7 da CF/88, promulgada em 05/10/1988, praticamente equiparou os direitos trabalhistas do trabalhador rural com o urbano (ESTUDAR O ARTIGO 7 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). Cuidado: Intervalo intrajornada é de no mínimo uma hora e o máximo varia conforme os usos e costumes da região. Serviços intermitentes: não é computado o tempo transcorrido entre uma e outra parte da tarefa diária, desde que a circunstância tenha sido anotada na CTPS. Trabalho noturno diferenciado e remuneração da hora noturna diferenciada (ver esquema dado em aula). Prescição é a mesma aplicada ao trabalhador urbano.

24 2. EMPREGADO DOMÉSTICO: O Trabalhador doméstico é regulado pela Lei n. 5859/72, cujo artigo 1 define: empregado doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. Observe-se que há quatro requisitos diferenciados para a caracterização do doméstico. a) Deve prestar serviços de natureza contínua, isto é diversamente do que se exige do empregado comum, cujos serviços devem ser não eventuais, exigese do doméstico a continuidade. Por ser motivo, a jurisprudência tende a considerar não empregada a diarista doméstica que presta serviços apenas algumas vezes (até 2 x por semana) a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas (ver jurisprudência entre doméstico x diarista). b) Deve prestar serviços sem finalidade lucrativa, pelo que se entende que o serviço prestado pelo doméstivo não pode ter fins comerciais ou industriais, tendo seu valor limitado ao uso/consumo, jamais podendo produzir valor de troca. Menciona-se, por exemplo, o doméstico que prepara as refeições. Caso a pessoa ou família tomadora dos serviços forneca refeições também para terceiros com o intuito de lucro, a relação de emprego domestivo restará descaracterizada. Da mesma forma, se um empregado labora em uma residência onde alguns quartos são alugados para terceiros, também NÃO será doméstico. c) Deve prestar serviços a pessoa ou família, o que significa que somente pessoa física podem ser empregadores domésticos. A contrario sensu, pessoa jurídica jamais poderá admitir domésticos. Admite-se, contudo, a contratação de doméstico por grupo unitário de pessoas físicas, desde que busquem mero consumo a partir do trabalho prestado, sem qualquer finalidade lucrativa. O exemplo clássico é o de republica de estudantes, que pode ser empregador doméstico. Não se confunde, entretanto, a república

25 de estudantes com o pensionato, este ultimo caracterizado pela exploração de serviços de moradia e as vezes também de alimentação. d) Deve prestar serviços no âmbito residencial da pessoa ou da família, o que não constuma ser interpretado literalmente. Ao contrário, a doutrina é unanime em interpretar tal requisito de maneira ampliativa, de forma que se considera essencial é que o espaço de trabalho se refira ao interesse pessoal ou familiar apresentando-se aos sujeitos da relação de emprego em função da dinâmica estritamente pessoa ou familiar do empregador. Em razão disso, os serviços domésticos são aqueles prestados não só na moradia da família, mas em qualquer unidade tipicamente familiar, como sítio de veraneio, casa de praia, entre outras. Obviamente, o deslocamento para fora da residência, no exercício das funções domésticas, não descaracteriza o trabalho doméstico, como ocorre, por exemplo, no caso do motorista particular. Assim, será doméstico tanto a cozinheira, a arrumadeira, a passadeira, a lavandeira, quanto o motorista, o caseiro de sitio, o jardineiro, enfim todos aqueles que se enquadrarem no conceitos do artigo 1 da Lei 5889/1972, independentemente na natureza do serviço Direitos do empregado doméstico Foi aprovada recentemente a Emenda Constitucional 72/2013 que igualou os domésticos aos demais trabalhadores permitindo a eles os direitos previstos em nosso ordenamento jurídico (artigo 7º da Constituição Federal de 1988). 3. TRABALHO DO MENOR O trabalho profissional do menor, na antiguidade, não se afastava do ambiente doméstico e tinha fins principalmente artesanais. Os ensinamentos do ofício transmitidos no âmbito familiar e o caráter de aprendizagem eram as suas características básicas.

26 Corporações de ofício medievais: O menor aprendiz estava sujeito aos ensinamentos do mestre e do companheiro, realizando atividades produtivas e eminentemente didáticas. A Revolução Industrial do século XVIII trouxe ao menor uma situação de total desproteção, pois começou a ser utilizado em larga escala, sem maiores considerações quanto a sua condição pessoal, quer quanto à natureza do trabalho executado. Trabalhava em minas e subsolo, como também detinha a mesma carga horária de um empregado adulto, podendo trabalhar 16 horas por dia. 1. Legislações Histórias de Proteção ao Menor a) Moral and Health Act 1802 (redução da jornada para 12 horas) b) Robert Owen 1819 Inglaterra ( proibição ao trabalho dos menores de 9 anos) c) Em 1813 Proibição do Trabalho do Menor em Minas d) E assim, sucessivamente. Já a legislação brasileira trabalhista protege o menor a fixar regras tutelares proibitivas destinadas à idade mínima para o seu trabalho, quanto aos ambientes de trabalho que possam prejudicar a sua saúde, integridade física e formação moral e a valorizar diretrizes voltadas para a sua educação e qualificação profissional. 2. Legislação CLT artigos 402 a 441. (é proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos de idade) ECA Lei n 8.069/90 MTE Portarias (702, 7, 20 etc) erradicação do trabalho infantil. OIT Convenção n 182

27 CF artigo 7 XXXIII - proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos e de qualquer trabalho a menor de 16 anos, salvo se aprendiz a partir de 14 anos. 3. Organizações de proteção ao trabalho do menor Poder Judiciário: Juizados de Infância e da Juventude e Justiça do Trabalho. Poder Executivo: CN dos direitos da Criança e do Adolescente; do Ministério da Justiça, a Secretaria de Inspeção do Trabalho e o Grupo Especial de Combate ao Trabalho Infantil e MTE. MPT e MPE - instauram investigações, inquéritos e ações judiciais Outros órgãos: Centro (CASA). Conselho Tutelar; Conselho Municipal dos Direitos; Fundação 4. Menor Empregado Diversos itens a serem abordados: a) conceito; b) idade mínima; c) jornada; d) proibições legais; e) salário; f) férias; g) rescisão do contrato e h) quitação. Conceito: não difere no empregado dos artigos 2 e 3 da CLT. Portanto, menor empregado é aquele que presta serviços subordinados, continuadamente para a mesma fonte, mediante remuneração, sob o poder de direção do empregador e com pessoalidade. Idade mínima: A emenda Constitucional n. 20 alterou o texto constitucional para fixar como idade mínima para o trabalho do menor de 16 anos como empregado e de 14 anos como aprendiz. Até os 18 anos o menor depende de autorização do responsável legal para contratar.

28 Jornada: É a mesma do maior, ou seja, de 8 horas diárias e 44 semanais. Sendo proibida HE. Porém, é lícito o sistema de compensação de jornada, como também aumentar a jornada até 12 horas em casos de força maior. (art. 413, inciso I e II). Menor de 18 anos laborando em dois estabelecimentos = artigo 414 CLT Proibição de atividade: O Estado proíbe as atividades dos menores nos seguintes casos: serviços noturnos (art. 7 XXXIII e CLT 404); locais insalubres, perigosos ou prejudiciais à sua moralidade (CF art. 7 XXXIII e CLT 405); trabalho exercido nas ruas... (artigo CLT 405, parag. 2); Ao empregador é vedado utilizar o menor em atividades que demandem o emprego de força física muscular superior a 20 ou 25 quilos. Todas as hipóteses do artigo 405 CLT. O empregador é obrigado a conceder ao menor o tempo necessário para a frequência às aulas (art. 427). Salário: Se o menor de 16 anos empregar-se terá direito a salário? Já que não há salário mínimo específico para menores. R: Pelo princípio que ninguém pode enriquecer ilicitamente às custas do esforço alheio, o menor terá direito ao salário pelo trabalho prestado. Ao menor será lícito prestar recibo (artigo 439 CLT) Entretanto, não poderá assinar recibo de quitação da rescisão do contrato sem a presença de um responsável legal (art. 439 CLT). Férias: A duração de férias do empregado menor submete-se as mesmas regras do adulto. Entretanto, serão concedidas todas de uma vez, sendo proibido fracionar (art. 134, parag. 2 CLT). Rescisão: Se o menor estiver trabalhando em função incompatível e nas quais não pode trabalhar, as autoridades poderão obriga-lo a abandonar o serviço, tendo o efeito rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483 CLT e 407 CLT). A mesma situação se verifica ao trabalho proibido. Quitação: (art. 439 CLT) e (440 CLT) não corre prescrição. 5. Estabilidades (Garantias Provisórias de Emprego). A) Acidente do trabalho:

29 A Lei n 8.213/91 estabeleceu, em seu artigo 118, que o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxíliodoença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. B) Empregado gestante O artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa imotivada da empregada gestante, delimitando o período da garantia desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto. C) Membros da CIPA representantes eleitos O mesmo artigo 10, inciso II, alínea "a", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda a dispensa imotivada do empregado eleito, titular ou suplente, para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. D) Dirigente Sindical De conformidade com o disposto na Constituição da República, artigo 8, VIII e da CLT, no artigo 543, 3, é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Por óbvio que sua estabilidade somente se confirmará se for o empregado realmente eleito.