FLEXIBILIZAÇÃO x PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DOS TRABALHADORES

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1 FLEXIBILIZAÇÃO x PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DOS TRABALHADORES CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE Doutor e Mestre em Direito das Relações Sociais (PUC/SP) Professor de Direitos Humanos Sociais Metaindividuais (FDV) Ex-Professor Associado do Departamento de Direito (UFES) Professor Convidado da Pós-Graduação da PUC/SP (Cogeae) Ex-Diretor da Escola Judicial do TRT/ES (biênio 2009/2011) Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho/ES Ex-Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho Titular da Cadeira 44 da Academia Nacional de Direito do Trabalho Medalhas do Mérito do Judiciário do Trabalho (TRT/ES e TRT/MG) Especialista em Negociação Coletiva (OIT, Turim-Itália) Ex-coordenador Estadual da Escola Superior do MPU/ES Ex-Procurador do Município de Vitória Ex-Advogado Conferencista, Autor de Livros e Artigos Jurídicos

2 Problematização Que são direitos fundamentais sociais trabalhistas? O que é flexibilização? A terceirização é espécie de flexibilização? Terceirizar é bom? Para quem? É possível instituir terceirização sem redução dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores? Quais os papéis da doutrina e da jurisprudência diante da terceirização?

3 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS Direitos Humanos universais; decorrem de costumes e tratados internacionais. São direitos morais (Direito & Ética) Direitos Fundamentais locais ou regionais; previstos nas Constituições e/ou Leis dos Estados. São direitos positivados. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais no Brasil: há distinção? Os direitos sociais trabalhistas são direitos humanos e fundamentais? Podem ser flexibilizados? São cláusulas pétreas? Quais os princípios que norteiam os direitos fundamentais sociais trabalhistas?

4 Declaração de Filadélfia (1944) - Carta de princípios e objetivos da OIT. 4 meses antes da Carta das Nações Unidas (1946) e 4 anos antes da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), para as quais serviu de referência. Reafirma o princípio de que a paz permanente só pode estar baseada na justiça social e estabelecia 4 princípios básicos da OIT até hoje: 1) trabalho deve ser fonte de dignidade; 2 o trabalho não é uma mercadoria; 3) a pobreza, em qualquer lugar, é uma ameaça à prosperidade de todos; 4) todos os seres humanos têm o direito de perseguir o seu bem estar material em condições de liberdade e dignidade, segurança econômica e igualdade de oportunidades.

5 Direitos Sociais Trabalhistas como Direitos Humanos e Fundamentais Declaração Universal dos DH (1948), especialmente arts. 23, 24 e 25 CF/88, arts. 1º e 3º; 6º a 11; 170, III, VIII; 200, VIII c/c 225 Direitos Sociais são direitos de igualdade substancial (real) Constituem um piso vital mínimo mínimo existencial (vida digna de ser vivida) A realização dos direitos sociais é imprescindível para a efetivação dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, valor social da livre iniciativa, cidadania, pluralismo) e dos objetivos fundamentais (correção das desigualadades, promoção do bem-estar e justiça sociais, combater todas as formas de discriminação, promover o desenvolvimento e a solidariedade.

6 Direitos Sociais Trabalhistas diante da GLOBALIZAÇÃO A globalização econômica repercute em todo os campos, inclusive no Direito. A queda do socialismo fez surgir um Novo Capitalismo hegemônico estadunidense (Consenso de Washington). Rápido avanço tecnológico, invento do chips, desenvolvimento dos meios de comunicação, internet, livre circulação de pessoas, produtos e serviços. Trabalho e Consumo sujeitos às Leis do Mercado Trabalhadores e consumidores hipossuficiência e vulnerabilidade (nexo protetivo pelo Direito)

7 Efeitos da Globalização Um dos principais efeitos da globalização econômica para os Direitos Sociais repousa na flexibilização. FLEXIBLIZAÇÃO (JAVILLIER): de proteção - normas para melhoria da condição econômica e social dos trabalhadores de adaptação - negociação coletiva com concessões recíprocas transitórias para superar crises de desregramento - Estado edita leis prejudiciais aos trabalhadores- retrocesso social

8 Flexibilização de Desregramento Consiste na quebra da rigidez da legislação do trabalho por via legal, ou seja, independentemente de negociação coletiva. Pode implicar desregulamentação de um direito ou instituto como, por exemplo, a estabilidade decenal (CLT, art. 492) substituída pelo regime do FGTS; ou regulamentação, quando uma lei nova cria outra forma de relação jurídica precarizante: exemplo: Lei n /74. A terceirização é uma das formas de flexibilização/desregulamentação dos direitos sociais trabalhistas

9 Terceirização é um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos e aumentar a sua lucratividade e, via de regra, a sua competitividade no mercado, contrata uma outra empresa que passará a prestar aqueles serviços que eram (ou deveriam ser) realizados habitualmente (ou pessoalmente) pelos empregados daquela. (LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Aspectos Jurídicos da Terceirização. Revista Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese, nº 68, fev. 1995, p ).

10 Efeitos da Terceirização: Todos sofrem as consequências da Terceirização: 1) trabalhadores: a) vítimas das fraudes por parte de prestadoras de serviço inidôneas; b) vítimas do descuido generalizado com o meio ambiente (saúde, higiene e segurança) na prestação de serviços terceirizados. 2) as prestadoras de serviços idôneas, pelas conseqüências à imagem negativa da sua atividade e ainda pela concorrência predatória; 3) as tomadoras de serviços de boa fé, pela indefinição e insegurança jurídicas; 4) o próprio Estado, vítima não só como tomador de serviços, mas também como arrecadador do que lhe é devido por contribuições fiscais e previdenciárias.

11 Previsão Normativa da Terceirização No Direito do Trabalho: a) CLT, 455 (empreitada e subempreitada) e 442, único (cooperativa de trabalho) b) Lei 6.019, de c) Lei 7.102, de d) Lei 8.036, de (art. 15) PL 4330/04 permite a terceirização de serviços em todas as atividades das empresas sem nenhuma limitação

12 Previsão Normativa da Terceirização No Direito Administrativo: a) Decreto-Lei 200, de b) Lei 5.645/70 (artigo 3º, único) - serviços e tarefas que podem ser prestados por empresas contratadas pela Administração: As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato c) Lei 8.666, de art. 71 (STF ADC 16)

13 Terceirização na Jurisprudência do TST Súmula 256 (cancelada) só admitia no trabalho temporário e nos serviços de vigilância. No mais, era ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício dire-tamente com o tomador dos serviços. Súmula CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de )

14 Terceirização na Jurisprudência do TST OJ 383/SDI-1 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI N.º 6.019, DE (DJe divulgado em 19, 20 e ). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei n.º 6.019, de RECURSO DE EMBARGOS. ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº /2007. A questão em debate já está pacificada nesta c. SBDI-1 do TST, no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, porém, a impossibilidade de se formar o vínculo de emprego não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao trabalhador terceirizado que cumpre função idêntica na tomadora, já que não é empregado apenas por força da terceirização. Recurso de embargos conhecido e provido (TST/SDI-1-ED-RR Data de Julgamento: 18/08/2008, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 22/08/2008.

15 Terceirização na Jurisprudência do TST OJ 191/SDI-1 DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE (inserida em ). Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. RECURSO DE REVISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO TST. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações -, atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra inerente -, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. Inafastável a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, segundo o qual -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de )-. Precedentes desta Corte (RR ).

16 A Súmula 331 TST na visão do STF Em , por votação majoritária, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada lei de licitações. A decisão foi tomada no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face da Súmula 331 do T ST, que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. Afastamento da teoria da responsabilidade objetiva da Administração Pública. Necessidade de provar culpa in eligendo ou in vigilando.

17 A Nova Súmula 331 TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/ IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

18 A Terceirização na 1ª Jornada de DT e DPT Enunciado 10. TERCEIRIZAÇÃO. LIMITES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas. Enunciado 11. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A terceirização de serviços típicos da dinâmica permanente da Administração Pública, não se considerando como tal a prestação de serviço público à comunidade por meio de concessão, autorização e permissão, fere a Constituição da República, que estabeleceu a regra de que os serviços públicos são exercidos por servidores aprovados mediante concurso público. Quanto aos efeitos da terceirização ilegal, preservam-se os direitos trabalhistas integralmente, com responsabilidade solidária do ente público.

19 A Terceirização na 1ª Jornada de DT e DPT Enunciado 16. SALÁRIO. ( ). II TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQÜITATIVO. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar. Enunciado 44. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Em caso de terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego).

20 Conclusão A flexibilização in pejus deve ser interpretada com cautela, à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. Se a terceirização for ilícita, o vínculo operar-se-á diretamente entre prestador e tomador do serviço, exceto se este for a Administração Pública (CF, art. 37, II). A responsabilidade subsidiária do tomador dar-se-á quando: a) a intermediação for considerada lícita; e b) o empregador formal deixar de cumprir as obrigações trabalhistas emergentes do contrato "terceirizado''. Se o contrato "terceirizado'' for celebrado sob o regime da Lei 8.666/93, a Administração Pública não poderá ser responsabilizada - solidária ou subsidiariamente - pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, fiscais, previdenciárias ou comerciais da empresa interposta (art. 71, 1º), salvo se o Judiciário declarar a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

21 Conclusão Em caso de acidente de trabalho envolvendo empregados terceirizados, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos trabalhadores (CC, arts. 932, III, 933 e 942, único e NR-4 Portaria 3.214/77 MTE. A terceirização, por implicar deterioração dos direitos fundamentais sociais trabalhistas, tanto no plano individual quanto coletivo, deve ser interpretada restritivamente, sob pena de colocar em xeque os valores mais importantes para a democracia e os direitos fundamentais, como a dignidade humana, a Justiça, a Liberdade, a Igualdade e a Solidariedade. Logo, é inconstitucional qualquer PL que amplia a terceirização em atividade-fim do tomador do serviço. Muito obrigado!