TERCERIZAÇÃO. Esse tema tem uma grande probabilidade de ser cobrado, seja nas questões objetivas, seja nas dissertativas.

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1 DISCIPLINA: DIREITO MATERIAL DO TRABALHO TERCERIZAÇÃO 1. INTRODUÇÃO Esse tema tem uma grande probabilidade de ser cobrado, seja nas questões objetivas, seja nas dissertativas. Bom, antes de tudo, é necessário esclarecer que terceirização, na verdade, não é um conceito técnico-jurídico, mas descreve um fenômeno contemporâneo que tem acarretado uma séria degradação nas condições de trabalho dos chamados terceirizados, particularmente quanto ao valor da sua força de trabalho. Trata-se, em essência, da possibilidade de existência de intermediação de mão-de-obra entre o trabalhador e aquele que aufere proveito econômico de sua atividade laboral. E como se dá essa intermediação, do ponto de vista jurídico? 1 TS CPS PS VE T Há um contrato de prestação de serviços (CPS), regido pelo Código Civil, que é celebrado entre o tomador de serviços (TS), empresa que se beneficia dos serviços prestados pelo empregado terceirizado, e o prestador de serviços (PS), empresa que oferece mão-de-obra terceirizada. Entre o prestador de serviços (PS) e o empregado terceirizado (E), há uma relação de emprego (vínculo empregatício) e, portanto, um contrato de trabalho, conforme se pode visualizar, graficamente na representação a seguir:

2 2. A SÚMULA 331 DO TST Dito isto, podemos abordar a principal referência sobre terceirização, a Súmula 331 do TST, cuja redação foi alterada em maio de 2011 e que é uma das súmulas mais mencionadas nas provas de concursos (de todas as bancas) e tem o seguinte teor: 2 Súmula 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

3 3. REQUISITOS PARA A REGULARIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO O que há de mais importante na Súmula 331 é o conjunto de exigências cumulativas para que uma terceirização seja considerada regular: Atividade-meio Inexistência subordinação Ausência de pessoalidade 3 Prestação de serviço por parte do empregado terceirizado na atividademeio do tomador de serviços um banco, por exemplo, não pode terceirizar sua atividade de compensação bancária (conforme, jurisprudência do TST) a única exceção aqui diz respeito ao trabalho temporário previsto na Lei 6.019/74 (esta pode ocorrer na áreafim, quando houver necessidade decorrente de acréscimo extraordinário de serviços ou substituição de pessoal regular e permanente); Direta entre o tomador de serviços e o empregado terceirizado não pode haver ordens diretas proferidas pelo tomador de serviços ao empregado terceirizado Entre o tomador de serviços e o empregado terceirizado o primeiro não pode exigir que quem lhe preste os serviços seja determinada pessoa, mas apenas cobrar do preposto (representante da empresa prestadora de serviços) que os serviços sejam prestados tais como foram ajustados. Muito bem, e se a terceirização for regular, o que acontece? O tomador de serviços pode responder pelos créditos do empregado terceirizado? Sim, de acordo com a Súmula 331, IV, se as obrigações trabalhistas não forem cumpridas pelo prestador de serviços (o empregador), o tomador pode ser chamado a responder, ainda que seja ente público, mas de forma subsidiária, não solidária. Isto significa que o tomador apenas vai ter que pagar se o prestador não tiver como fazê-lo. Por outro lado, se a terceirização for irregular (quando os requisitos mencionados não forem atendidos), o que ocorre? Nesse caso, passa-se a reconhecer o vínculo de emprego (que antes era entre o trabalhador terceirizado e o prestador) diretamente com o tomador de serviços, conforme prevê a Súmula 331, em seu item I.

4 Vale notar que há uma exceção aqui. Mesmo em caso de desvirtuamento da terceirização, não será reconhecido o vínculo com o tomador, quando este for ente público, tendo em vista a exigência do concurso público (CF, 37, II), contemplada no item II da súmula. Contudo, nessa hipótese o empregado terceirizado pode fazer jus ao chamado salário equitativo, isto é, pode ter reconhecido o direito a receber o mesmo que algum empregado do tomador de serviços que desenvolve a mesma atividade, nos termos da OJ 383 da SbDI-1 do TST: 4 OJ 383 da SbDI-1 do TST TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO Deve ser lembrada, aqui, a discussão sobre as consequências da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ADC 16, em que se reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, o que, em tese, poderia afastar a responsabilidade, mesmo subsidiária, dos entes públicos pelos créditos trabalhistas não adimplidos pelas empresas prestadoras de serviços contratada por meio de procedimento licitatório. O art. 71 da referida lei preceitua: Lei 8.666/93, 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração

5 Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. 2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de O que fez o STF? Reconheceu que não se pode imputar responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo simples fato de ser tomadora da terceirização e em face da mera inadimplência da prestadora de serviços, visto que a norma do parágrafo primeiro é constitucional. O STF, porém, não afastou toda e qualquer hipótese de responsabilização, reconhecendo a excepcional possibilidade de imputação de responsabilidade caso ocorresse uma das outras hipóteses previstas no ordenamento jurídico, como ocorre no caso de culpa da Administração ao deixar de fiscalizar as relações de trabalho daqueles que prestam serviços como terceirizados para a Administração. Ora, recebendo o trabalho de um terceirizado, a Administração se beneficia dele, devendo assegurar que o empregador (prestadora de serviço) cumpra suas obrigações trabalhistas para com o empregado. 5 Em suma, o que você deve procurar guardar como conclusão é, simplesmente, que, de acordo com a jurisprudência do STF e do TST: a responsabilização subsidiária da Administração Pública ainda é possível, mas apenas em caso de demonstração de culpa in vigilando ou in eligendo", conforme o item V da Súmula 331 passou a exigir. Assim, não se pode mais reconhecer a responsabilidade objetiva (sem culpa) da Administração Pública pelos créditos trabalhistas não adimplidos pelo prestador de serviços. Por conseguinte, a responsabilidade será, necessariamente, subjetiva (exige culpa). Vale registrar a existência de tese segundo a qual o art. 71 da Lei 8.666/93 deveria ser objeto de contro de convencionalidade à luz da Convenção 94 da OIT:

6 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE DO ART. 71 DA LEI 8.666/93. Questão não enfrentada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. Prevalência da responsabilidade da Administração Pública na condição de tomadora de serviços em relação aos créditos dos trabalhadores terceirizados, incluindo matéria acidentária e prestação de serviços em contratos de obras. Aplicação da Convenção 94 da OIT, sobre cláusulas de trabalho em contratos com órgãos públicos, tratado internacional de direitos humanos devidamente ratificado pelo Brasil, e integrante do bloco de constitucionalidade ou, ao menos, com estatura de norma supralegal e hierarquicamente superior à Lei de Licitações. 6 (Tese apresentada junto ao XVI CONAMAT Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, com enquadramento na Comissão 1: Novas configurações sociais e a efetividade da atividade judicial, nos moldes dos Artigos 17 e seguintes do respectivo Regulamento - FABIANO COELHO DE SOUZA). Convém notar, ainda, que o Decreto 2.271/97 (o qual dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências) define, em seu art. 1º. o que pode, o que deve e o que não pode ser terceirizado: O que pode ser objeto de execução indireta? Atividades materiais acessórias instrumentais ou complementares O que deve, preferencialmente, ser objeto de execução indireta? Conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações O que não pode ser objeto de execução indireta? Atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade Salvo expressa disposição legal ou cargo extinto, total ou parcialmente, no quadro geral de pessoal 5. ALCANCE DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA

7 Além disso, não se esqueça de que, de acordo com o item VI do verbete, a responsabilização subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas trabalhistas devidas pelo prestador de serviços, o que inclui, até mesmo, as multas dos arts. 467 e 477 da CLT. No caso dos entes públicos, é importante não confundir a amplitude da condenação em caso de terceirização (contratação intermediada) com a abrangência da condenação em hipótese de nulidade contratual por ausência de concurso público (contratação direta). No primeiro caso (terceirização), existem três pessoas envolvidas, quais sejam, o tomador, o prestador de serviços (intermediário empregador) e o empregado. Neste caso, aplica-se o item VI da Súmula 331 do TST, conforme jurisprudência pacífica da Corte Superior Trabalhista. 7 Na segunda situação (contrato nulo), existe apenas a Administração Pública e o trabalhador, sendo que este é contratado indevidamente sem concurso público. Diante desta circunstância, deve ser aplicada a restrição da Súmula 363 do TST: Súmula 363 do TST - CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Logo, havendo contratação de trabalhador diretamente pela Administração sem concurso público (e não terceirização), este obreiro terá direito ao FGTS e ao salário relativo às horas trabalhadas. Deve-se destacar que a contratação irregular pela Administração Pública antes da Constituição de 1988 acarretava a formação de vinculo diretamente com o ente publico, dada a inexigibilidade de concurso públicos, no termos da OJ 321 da SDI-I do TST. OJ 321 da SDI-I do TST VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERÍODO ANTERIOR À CF/1988. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância,

8 previstos nas Leis nºs 6.019, de , e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público, em relação ao período anterior à vigência da CF/1988. Nesse contexto, também vale recordar que, no tocante às empresas públicas e sociedades de economia mista, o TST modulou a aplicação da Súmula 363 do TST, considerando como marco inicial de sua incidência a publicação da decisão proferida pelo STF no MS 21322/DF, em que se reconheceu a exigibilidade do concurso público para tais entidades públicas, consoante se noticiou no Informativo 48 da Jurisprudencia do TST, nos seguintes termos: 8 Empresa pública e sociedade de economia mista. Admissão sem prévia aprovação em concurso público após a promulgação da Constituição Federal de Decisão do STF no MS nº 21322/DF. Marco para declaração de nulidade da contratação. Inaplicabilidade da Súmula nº 363 do TST. A decisão proferida pelo STF no MS nº 21322/DF, publicada em , deve ser tomada como marco para a declaração de nulidade dos contratos de trabalho firmados com empresa pública ou sociedade de economia mista sem prévia aprovação em concurso público, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, de modo que o disposto no art. 37, 2º, da CF apenas alcança os contratos de trabalho celebrados após essa data. Com esse entendimento, a SBDI-I, em sua composição plena, decidiu, à unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhes provimento para, afastando a incidência da Súmula nº 363 do TST e a nulidade do contrato de trabalho firmado com a Radiobrás, em , sem concurso público, restabelecer a decisão do Regional, determinando o retorno dos autos à Turma de origem para apreciar os demais temas recursais como entender de direito. (TST-E-ED-RR , SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, ) 6. CONTRATO DE EMPREITADA CONSTRUÇÃO CIVIL OJ 191 DA SBDI-1 DO TST Uma importante exceção à responsabilidade subsidiária em caso de relação triangular de trabalho é a prevista na OJ 191 da SbDI-1, que também teve sua redação alterada por conta da Semana do TST:

9 OJ 191 da SbDI-1 do TST CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. Na hipótese contemplada, temos um quadro jurídico-contratual bem 9 diferente. O chamado dono da obra (DO) celebra um contrato de empreitada (CE) (regulado pelo Código Civil e em que interessa não o serviço prestado mas a entrega da obra) com o empreiteiro (EP), que, por sua vez, firma um contrato de trabalho (CT) com seus empregados (E), como podemos ver na figura abaixo. DO CE EP CT E Nesse caso, ao dono de obra não interessa o modo como os serviços serão prestados e, em princípio, não terá condições de supervisionar as condições de trabalho dos empregados da empreiteira (jornada de trabalho de seus empregados, pagamento dos salários, férias...). Além disso, este dono da obra não atua, como regra, economicamente no ramo de construção civil. Por isso, diante da inexistência de culpa, não se pode atribuir ao dono de obra qualquer responsabilidade trabalhista pelos créditos não quitados pelo empreiteiro. Contudo, você não pode deixar de considerar a exceção da exceção, que está na parte final da OJ. O dono de obra pode responder, subsidiariamente,

10 quando for empresa construtora ou incorporadora (constrói ou vende imóveis), porque, nesse caso, tal empresa, inegavelmente, obtém vantagem econômica do trabalho do empregado da empreiteira. O TST vem reconhecendo, de outro lado, a possibilidade de responsabilizar o dono de obra em caso de acidente de trabalho: [...] DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. NÃO APLICAÇÃO DA OJ Nº 191 DA SDI-1 DO TST. Esta Corte Superior tem reconhecido a responsabilidade solidária no caso do dono da obra pelo pagamento da indenização por danos morais, quando demonstrada a sua culpa pelo acidente de trabalho, porque não se trata de responsabilidade pelos direitos trabalhistas em sentido estrito, hipótese da OJ nº 191 da SBDI-1 do TST, mas pela indenização de natureza civil (arts. 927, caput, e 942 do Código Civil). No caso, conforme consignado pelo Regional, a culpa da tomadora ficou evidenciada. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR , Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 16/05/2014) 10 (...) RESPONSABILIDADE. DONO DA OBRA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. INAPLICABILIDADE DA OJ Nº 191/SDI-1. Extrai-se do entendimento consubstanciado na OJ nº 191 da SBDI-1 desta Corte que a isenção da responsabilidade do dono da obra se restringe às obrigações trabalhistas em sentido estrito, e tal se dá em razão da ausência de dispositivo legal a subsidiar a referida responsabilização. Já a obrigação de indenização por danos morais e materiais decorrente de acidente do trabalho, advém da culpa aquiliana por ato ilícito, com previsão expressa nos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil. Muito embora, a obrigação de indenizar, nesse caso, decorra da existência de vínculo de emprego, e seja julgado pela Justiça do Trabalho em razão da EC nº 45, não se constitui uma obrigação trabalhista em sentido estrito, mas sim civil. Assim, a matéria relacionada à efetiva responsabilidade pelo acidente de trabalho, e a culpa direta/indireta do empregador (prestador dos serviços) e do tomador dos serviços é tema que implica em apreciação desvinculada da relativa ao status de dono da obra, pois a proteção ao empregado não decorre da prestação de serviços, em si, mas principalmente dos elementos que norteiam a responsabilidade civil por culpa, de quem toma os serviços para atividade de risco e não adota a precaução necessária à proteção do empregado (culpas in eligendo e/ou in vigilando). Caracterizada, portanto, a existência de culpa da

11 primeira reclamada, TERRAPLANAGEM ERONI MACHADO LTDA, na medida em que não restou demonstrado tivesse observado as normas relativas à segurança e medicina do trabalho de modo a evitar o acidente, circunstância da qual decorre o seu dever de indenizar, consequentemente caracterizada a responsabilização civil do dono da obra por culpa in eligendo, ante a imprudência e negligência da empresa de terraplanagem, real empregadora do reclamante, não havendo que falar em aplicação da OJ nº 191 da SDBI-1. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST-ARR , Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DeJT de 07/06/13) 11 (...) ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO. DONO DA OBRA. Conforme a jurisprudência que vem se firmando nesta Corte Superior, tratando-se de pedido de indenização por danos morais decorrentes de acidente de trabalho, o dono da obra pode ser responsabilizado se ficar configurada a sua conduta culposa para a ocorrência do fato. No caso em exame, entretanto, o TRT não afirmou que houve culpa do dono da obra. Desse modo, verifica-se que a decisão do Regional está em consonância com o entendimento desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SBDI-1 do TST, segundo a qual o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora, o que não é o caso dos autos. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR , Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DeJT de 24/05/2013) (...) ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDUTA OMISSIVA CULPOSA DO DONO DA OBRA CONFIGURADA. Conhecendo a recorrente, como proprietária do estabelecimento, o local das obras, bem como os riscos presentes no ambiente de trabalho e não proporcionando medidas preventivas eficazes, condizentes com a situação, ainda que restritas ao fornecimento de informações acerca da existência de instalações elétricas em prédio em demolição, pratica ato ilícito, incorrendo em conduta omissiva culposa, e, por conseguinte na obrigação de indenizar os danos causados ao trabalhador. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST-AIRR , Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DeJT de 17/05/2013)

12 Também se imputa responsabilidade ao dono de obra, quando há ingerência por parte dele na atividade desenvolvida pelo empreiteiro, de acordo com a jurisprudencia do TST: DONO DA OBRA. REFORMA RESIDENCIAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Reportando-se ao acórdão Regional, constata-se não ter o reclamado se desincumbido do ônus de comprovar a existência de vínculo empregatício diretamente com o empreiteiro, extraindo-se da prova dos autos que o dono da obra contratava os trabalhadores e com eles estabelecia as condições de trabalho, efetuando o pagamento e controlando o horário de trabalho de todos aqueles que prestavam serviços em construção residencial. Constatado que o reclamado assumiu a administração de seu próprio empreendimento, deve a ele serem imputados os encargos trabalhistas do pedreiro que trabalhou na obra, uma vez que na condição de dono da obra imiscuiu-se no risco do empreendimento ao deixar de contratar empreiteiro, sobressaindo a condição do reclamante de empregado-comum e não de empregado-doméstico. Nesse sentido, compartilho da tese adotada pelo acórdão recorrido, de que estão presentes os elementos configuradores do vínculo de emprego, ressaltando o entendimento ali citado pelo catedrático professor Messias Pereira Donato, e do qual comungo, de que possui destinação econômica o bem destinado à construção ou à conservação, por ser passível de transação econômica. Recurso conhecido e desprovido. (TST- RR , Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DEJT 30/09/2005) SUBEMPREITADA. Em caso de subempreitada, note-se que os empregados do subempreiteiro estão autorizados, por lei, a mover ação diretamente contra o empreiteiro principal, o qual, por sua vez, conta com direito de regresso contra o subempreiteiro, nos termos do art. 455 da CLT: CLT, Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a

13 retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo. 8. CONCESSIONÁRIAS ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES Quanto terceirização realizada por concessionárias de serviços públicos, há uma particularidade na legislação que despertou (e ainda suscita) acirrados debates em torno da licitude da transferência de atividades finalísticas a terceiros. 13 No concernente às concessionárias de energia elétrica, a Lei 8.987/95, em seu art. 25, assim estabelecia: Lei 8.987/95, Art Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. 1o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. 2o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. 3o A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. Diante da expressa previsão legal no sentido da possibilidade de terceirização de atividade inerentes, houve quem defendesse a validade da terceirização em atividade-fim. Contudo, findou por prevalecer o entendimento segundo o qual seria ilícita a terceirização em atividade finalística mesmo no ramo de energia elétrica: (...) TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DO RAMO DE ENERGIA ELÉTRICA - EXEGESE DO ART. 25 DA LEI Nº 8.987/95 - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. A Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, ostenta natureza administrativa e, como tal, ao tratar, em seu art. 25, da

14 contratação com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, não autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas do setor elétrico. Isso porque, esse diploma administrativo não aborda matéria trabalhista, nem seus princípios, conceitos e institutos, cujo plano de eficácia é outro. A legislação trabalhista protege, substancialmente, um valor: o trabalho humano, prestado em benefício de outrem, de forma não eventual, oneroso e sob subordinação jurídica, apartes à já insuficiente conceituação individualista. E o protege sob o influxo de outro princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Não se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princípios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislação trabalhista, que é o conceito de empregado e empregador, jungido que está ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. O enunciado da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho guarda perfeita harmonia com princípios e normas constitucionais e trabalhistas e trouxe um marco teórico e jurisprudencial para o fenômeno da terceirização nas relações de trabalho no Brasil, importante para o desenvolvimento social e econômico do País, já que compatibilizou os princípios da valorização do trabalho humano e da livre concorrência e equilibrou a relação entre o capital e o trabalho. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido (TST-E-RR , Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SbDI-1, Dje de 16/10/2009). 14 O mesmo pode-se dizer que ocorreu quanto às telecomunicações. A Lei 9.472/97 (Lei Geral das Telecomunicações - LGT), em seu art. 94, previa que: Lei 9.472/97, Art No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados Em face de tal dispositivo legal, a jurisprudencia nas turmas dividia-se entre os que defendiam a licitude da terceirização em atividade finalística e os que pregavam o contrário: RECURSO DE REVISTA DA TIM CELULAR S.A. E A&C CENTRO DE CONTATOS S.A.. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

15 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. CALL CENTER. O vínculo de empregada que trabalha como operadora de telemarketing em serviço de call center, junto à empresa de telefonia, faz-se diretamente com a concessionária, por representar fraude na relação de trabalho, já que se trata de atividade-fim, sendo ilícita a terceirização. Ressalva do Relator. Recursos de revista conhecidos e desprovidos. (TST-RR , Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de 24/02/12) RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR E DA TNL CONTAX - TERCEIRIZAÇÃO - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES - SERVIÇOS DE -CALL CENTER- - LEGALIDADE. Após a audiência pública realizada pelo TST para aprofundamento sobre os aspectos técnicos do fenômeno da terceirização, com vistas à análise jurídica de sua licitude e dos meios de se coibirem os abusos quanto aos direitos dos trabalhadores, pode-se desenhar a moldura dentro da qual enquadrar os casos concretos a serem analisados por esta Corte, com seus quatro critérios bem definidos: a) a modalidade de terceirização que demanda atenção da Justiça do Trabalho é a da locação de mão de obra, em que o trabalhador labora ombro a ombro com os trabalhadores da empresa principal, nas dependências desta, diferentemente da prestação de serviços, que se dá nas dependências da empresa terceirizada, com entrega final dos bens ou serviços; b) é lícita a locação de mão de obra para atividade-meio da empresa tomadora dos serviços, desde que não caracterizada a subordinação direta ou a pessoalidade em relação à empresa principal, estabelecendo-se o vínculo direto com a empresa principal caso o conteúdo ocupacional do trabalho do empregado enquadre-se na atividade-fim de especialização da empresa principal; c)no setor privado, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços impõe a responsabilidade subsidiária objetiva da tomadora dos serviços; d) no setor público, a responsabilidade subsidiária é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa -in vigilando- ou -in eligendo- da administração pública. 2. No caso, o Regional reformou a sentença para reconhecer o vínculo de emprego entre a Reclamante e a tomadora dos serviços terceirizados, ao fundamento de que houve fraude na contratação por empresa interposta, pois a Obreira, que foi contratado pela Contax, prestou serviços exclusivamente à Telemar, na tarefa de atendente de -call center-, atividade supostamente ligada à atividade-fim da tomadora de serviços. 3. Conforme dispõem os arts. 25, 1º, da Lei 8.978/95 e 94, II, da Lei 9.472/97, as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações podem contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades acessórias e complementares e 15

16 inclusive inerentes ao serviço concedido, ou seja, até de atividadefim, mas, nesse último caso, naturalmente, para desenvolvimento fora das dependências da empresa principal. 4. Ora, o serviço de atendente de -call center- engloba diversas modalidades de intermediação da comunicação com os clientes, sendo utilizado com igual proveito por empresas que desempenham atividades econômicas de naturezas diversas, como bancos, hospitais e transportadoras, e é evidentemente distinto da oferta de telecomunicação, efetiva atividade-fim das empresas concessionárias de telefonia, afigurando-se, portanto, passíveis de terceirização válida, como atividade-meio em empresa de telecomunicações. 5. Destarte, merece reforma o acórdão que reconheceu o vínculo de emprego e deferiu as parcelas consectárias, devendo permanecer apenas a responsabilidade subsidiária da Telemar pelos demais créditos trabalhistas ali deferidos, em decorrência do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST.(...) Recursos de revista parcialmente conhecidos e providos. (TST-RR , Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, DeJT de 03/02/12) 16 Findou por prevalecer no âmbito da SbDI-1 a tese da ilicitude da terceirização: (...) EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. LEI N.º 9.427/1997. A interpretação sistemática dos arts. 25 da Lei n.º 8.987/1995 e 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 com os princípios constitucionais que norteiam o Direito do Trabalho não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu às empresas de telecomunicações a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita, inclusive quanto às suas atividades fins. Dessarte, as referidas empresas encontram-se igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula n.º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. Recurso de Embargos conhecido e provido (TST-E-RR , Rel. Min. Maria de Assis Calsing). Convém esclarecer que, em caso de concessação de serviço público relativo a transporte público, não se imputa responsabilidade ao ente público que figura como mero gestor, consoante se vê na Orientação Jurisprudencial Transitória 66 da SbDI-1 do TST:

17 OJT 66 da SbDI-1 - SPTRANS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO. A atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária. 9. CONVÊNIO 17 O Decreto 6.170/07 assim define convênio da seguinte maneira: Decreto 6.170/07, art. 1º, 1º - Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. A partir da definição legal, como se recorda, a doutrina tem ressaltado a circunstância de os convênios se distinguirem dos contratos administrativos por haver identidade de objetivos e interesses nos primeiros, ao contrario do que ocorre nesses últimos. É o que destacam HELY LOPES MEIRELES e MARÇAL JUSTEN FILHO ao conceituarem os convênios como: [...] acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes 1. [...] acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio do qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, p São Paulo: Malheiros, 2008.

18 sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas 2. Ora, mesmo diante dessa particularidade, a jurisprudencia do TST vem entendendo que se pode responsabilizar o ente público mesmo em caso de celebração de convênio: [...] ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o quadro fático delineado no acórdão regional não evidencia a culpa in vigilando do ente público. Na verdade, a responsabilidade a ele imposta decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela prestadora dos serviços, decisão que contraria o verbete acima referido. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST-RR , Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DeJT de 09/05/2014) 18 CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. OBRIGAÇÕES DECORRENTES. TERCEIRIZAÇÃO. CONVÊNIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INOCORRÊNCIA. I) Pode exsurgir responsabilidade entre os entes públicos e privados relacionados por meio de convênio em decorrência do inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte do efetivo tomador de serviços. Tal responsabilidade, entretanto, se configura como subsidiária nos termos da atual inteligência do disposto no 1º do artigo 71 da Lei n 8.666, conforme registra a jurisprudência dessa Corte. Precedentes. II) No caso concreto, o Regional não aponta a verificação de culpa do Reclamado no inadimplemento de obrigações trabalhistas devidas a trabalhador empregado na execução de convênio celebrado entre os Reclamados. Conhecido e, no particular, provido. (TST-RR , Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DJE de 16/03/12) 10. CONTRATO DE FACÇÃO 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, p.908. São Paulo: Dialética, 2009.

19 Contrato de facção é um negocio jurídico de natureza comercial, por meio do qual a parte contratada se obriga a fornecer produtos acabados à empresa contratante, sem que haja ingerencia desta última na prestação de serviços. Se não houver fraude na contratação (como ocorreria se a contratante interferisse na prestacao de serviços por parte da contratada), não se reconhece a responsabilidade do contratante, afastando-se a aplicação da Súmula 331 do TST, por não se tartar de terceirização propriamente dita segundo tem entendido a jurisprudencia do TST: 19 RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FACÇÃO. FALTA DE EXCLUSIVIDADE E DE INGERÊNCIA. 1 - No caso de contrato de facção, que é um contrato tipicamente civil na área industrial, de natureza híbrida, a jurisprudência desta Corte Superior preconiza que, não havendo exclusividade no fornecimento dos produtos e serviços, ou ingerência na organização do trabalho desenvolvido no estabelecimento pertencente à empregadora, a empresa contratante não tem responsabilidade subsidiária, não se aplicando ao caso a Súmula n.º 331, IV, do TST. 2 - No caso, configurada a inexistência de exclusividade e de ingerência para a empresa recorrente, não é cabível o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. 3- Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST-RR , Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DeJT 16/05/2014) (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FACÇÃO. Na hipótese de contrato de facção, de natureza comercial, e não tendo sido registrado pela Corte Regional nenhum indício de exclusividade na prestação de serviços ou de ingerência da empresa contratante sobre a empresa contratada, mostra-se incabível a configuração da fraude na terceirização de mão de obra de que trata a Súmula nº 331 do TST, o que afasta a condenação subsidiária. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR , Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DeJT de 01/07/2013) (...) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FACÇÃO. SÚMULA Nº 331. INAPLICABILIDADE. O contrato de facção firmado entre as partes para fornecimento de produtos acabados é de natureza civil, não se tratando de terceirização de serviços, mas de contratação civil de um produto final, produzido por empregados vinculados à empresa contratada. Desta forma, inexistindo notícia de ingerência da contratante na execução das atividades produtivas da contratada e, restando configurado que a autora não laborava para a segunda reclamada

20 com exclusividade, evidencia-se a impossibilidade de se falar em terceirização de serviços, seja lícita ou ilícita, sendo, portanto, inaplicável o item IV, da Súmula nº 331, ao caso. Precedentes. Incidência do artigo 896, 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST-RR , Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DeJT de 01/07/2013) CONTRATO DE FACÇÃO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. O contrato de facção, utilizado especialmente na indústria têxtil, possui características estritamente comerciais, com autonomia na prestação de serviços e fornecimento de produtos acabados por parte da empresa faccionária. Nele não ocorre locação de mão-deobra por empresa interposta ou qualquer ingerência da empresa contratante sobre o sistema de produção da contratada, não se confundindo com a terceirização de mão-de-obra. Assim, não se admite entre as empresas que o firmam, sob o prisma laboral, a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula 331, IV, do TST. Recurso de revista provido.- (TST-RR-663/ , 7ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 05/06/2009) 20