BREVES COMENTÁRIOS REFERENTES À LEI DE TERCEIRIZAÇÃO E DO TRABALHO TEMPORÁRIO (DESTAQUE PARA IN Nº 05/ MPDG)

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1 BREVES COMENTÁRIOS REFERENTES À LEI DE TERCEIRIZAÇÃO E DO TRABALHO TEMPORÁRIO (DESTAQUE PARA IN Nº 05/ MPDG) LEI Nº , DE 31 DE MARÇO DE Altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros. Assim, expressa a nova redação do artigo 2º da lei 6019, que, "Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços". Assim, o trabalho temporário é prestado por uma empresa de trabalho temporário a qual, na forma do novo artigo 4º da referida lei, é a pessoa jurídica devidamente registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à disposição de outras empresas temporariamente. Já o trabalho terceirizado, de acordo com o artigo 4º - A é realizado por uma empresa prestadora de serviços a terceiros, pessoa jurídica de direito privado, destinada a prestar serviços determinados e específicos, o que diferencia esse tipo de trabalho do realizado por uma empresa específica de trabalho temporário. Embora a terceirização tenha sido adotada no mercado de trabalho há quase quatro décadas, sua regulamentação demorou a surgir e inicialmente envolveu aspectos bem específicos, como a administração pública (Decreto-Lei nº 200/1967) e os serviços de vigilância (Lei nº 7.102/1983). As demais atividades restaram precariamente protegidas pela Súmula nº 256, substituída pela Súmula nº 331, do TST, que se aplicavam até recentemente para assegurar maior efetividade aos trabalhadores terceirizados. JCSILVA/RH/2017 1

2 Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (artigo 37, II, da Constituição Federal). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de , especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. JCSILVA/RH/2017 2

3 Aprovado pela Câmara dos Deputados, o antigo Projeto de Lei nº 4.302/98, que já havia passado pelo Senado Federal, foi desengavetado e depois de quase duas décadas sancionado pelo Presidente Temer, transformando-se na Lei nº /2017 que alterou os artigos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 9º, 10, o parágrafo único do artigo 11 e o artigo 12 da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 e está sendo chamada de lei da terceirização e do trabalho temporário. Se por um lado a aprovação da lei confere maior segurança aos contratantes, que antes tinham suas consequências ditadas pela jurisprudência, por outro tem originado opiniões divergentes acerca das vantagens e desvantagens a empresários e trabalhadores. Os dois principais pontos desse novo projeto se referem à possibilidade de que as empresas terceirizem também as denominadas atividades-fim e à possibilidade de terceirização no setor público. Com a nova lei, o contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades intrínsecas, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante. Antes, apenas atividades-meio, como vigilância, limpeza e manutenção seriam passíveis de terceirização. Pelas novas regras, todas as atividades de uma empresa podem ser terceirizadas. Uma unidade de saúde, por exemplo, pode contratar desde a vigilante até profissionais de saúde terceirizados. Neste sentido, os críticos da ampliação da possibilidade de terceirização dos serviços já citam o primeiro equívoco, ao destacar que foge do principal objetivo para o qual a terceirização foi criada - justamente a permissão de que empresas especializadas realizem esta sua competência para a contratante e permitam que esta última se ocupe de sua finalidade precípua. Além das atividades terceirizáveis, a lei trouxe várias e importantes modificações às relações trabalhistas, conforme se destacam a seguir: a) Atividades que podem ser terceirizadas Antes, apenas eram passíveis de terceirização serviços de vigilância, limpeza e conservação, além dos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Agora, qualquer atividade JCSILVA/RH/2017 3

4 empresarial pode ser terceirizada (atividades inerentes, acessórias ou complementares da empresa tomadora). b) Responsabilidade das empresas Antes, a empresa tomadora dos serviços (contratante) tinha responsabilidade subsidiária (isto é: se o devedor principal não pagasse o devedor secundário, em substituição, teria de pagar). Na prática, a empresa tomadora poderia ser condenada judicialmente ao pagamento das verbas trabalhistas e previdenciárias. Com a nova lei, a responsabilidade continua subsidiária, respondendo a Contratante apenas se a tomadora dos serviços, acionada na justiça, não tiver dinheiro ou patrimônio para responder pelas dívidas deixadas. A responsabilidade somente será solidária se a empresa tomadora dos serviços falir (parágrafo 7º da Lei). c) Subordinação e vínculo empregatício Antes, se o empregado comprovasse judicialmente que existia pessoalidade na prestação de serviços (ou seja, que ele não poderia ser substituído por outro no exercício de suas atividades) ou subordinação (que recebia ordens diretas e até mesmo punições) da empresa tomadora, a terceirização era considerada irregular e o vínculo empregatício se formava diretamente com a empresa tomadora. Pela nova lei, exceto nos casos de trabalho temporário, a regra é a invalidade da existência de subordinação e de reconhecimento de vínculo empregatício (artigo 4º-A, parágrafo 2º). Porém, em casos de fraude em que se comprove a subordinação direta, o vínculo entre o trabalhador e a contratante deverá ser reconhecido judicialmente, nos termos da Súmula nº 331. d) Acidente de trabalho A nova Lei não prevê a responsabilização nesses casos. Aplicar-se-ão então as regras contidas nos artigos 927, 932 e 942 do Código Civil para regular o tema. Assim, serão responsáveis por indenizar o acidentado todos aqueles que concorreram para o ato ilícito que lhe causou danos. Portanto, responsabilidade solidária. e) Representação sindical Antes, os empregados terceirizados eram representados pelo Sindicato da categoria preponderante da empresa tomadora de serviços. Mas, se a terceirização fosse considerada irregular, o empregado terceirizado teria os mesmos JCSILVA/RH/2017 4

5 direitos dos demais empregados da empresa tomadora. A nova lei não prevê acerca da representação sindical. f) Exigência de capital social mínimo Antes não havia regulamentação sobre o assunto. A nova lei estabeleceu exigências de capital social mínimo conforme a quantidade de empregados. g) Alteração da empresa prestadora de serviços - Nossa legislação atual não prevê troca de empresas prestadora de serviços. Na prática, porém, a troca de empresas prestadoras de serviços tem sido considerada pela Justiça do Trabalho como indicativo de existência de fraude na contratação de terceirizados. O projeto anterior (Projeto de Lei nº 4.330/2004) previa a possibilidade de troca da empresa prestadora de serviços com a admissão dos empregados da antiga contratada e garantia dos salários e direitos do contrato anterior. A nova Lei nada diz a respeito. h) Fornecimento de refeição, transporte e serviço médico aos empregados terceirizados. Antes não era regulamentado, porém o fornecimento de refeição, transporte e atendimento ambulatorial aos terceirizados podia ser considerado como indicativo da existência de fraude na contratação de terceirizados. A nova lei prevê que a contratante pode estender ao trabalhador esses mesmos benefícios, desde que fornecidos também aos seus empregados, podendo se dar nas suas dependências ou local por ela designado. i) Responsabilidade pelas condições de segurança, higiene e salubridade Antes não era regulamentado. Agora, é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local previamente contratado (artigo 5º-A). j) Quarteirização: Ocorre quando a empresa contratada subcontrata outras empresas para prestar os serviços. Antes não havia regras prevendo essas situações. Agora, a lei expressamente autoriza a subcontratação de outras empresas que serão responsáveis pela contratação, remuneração e direção do trabalho (artigo 4º-A, parágrafo 1º). k) Administração pública: Antes, a terceirização irregular pela Administração Pública não gerava vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e os órgãos da JCSILVA/RH/2017 5

6 Administração Pública direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), indireta (autarquias ou empresas públicas) ou fundacional. A administração pública, todavia, tinha responsabilidade subsidiária pela contratação. A nova lei nada menciona sobre o poder público, sendo que a contratação de terceirizados pelo Estado já é praxe e regida pela Lei de Licitações. Assim, a impossibilidade de responsabilização automática da Administração decorre de norma específica (artigo 71 da Lei nº 8.666/93) e, numa interpretação extensiva, aplica-se também a regra geral da responsabilidade subsidiária. l) Trabalho temporário: a principal inovação na lei se refere à possibilidade de ampliação do prazo do contrato: agora pode ser de 180 dias, prorrogáveis por mais 90 dias. Ao final desse prazo, o trabalhador somente poderá ser contratado para prestar serviços à tomadora após 90 dias. A contratação de temporários somente poderá ocorrer para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços (artigo 2º da Lei /2017). Aos empregados temporários também deverão ser garantidos os serviços de saúde, auxílio alimentação, jornada e salário pagos aos funcionários regulares. Para os contratos em vigor na publicação da lei poderão ser adequados mediante acordo entre as partes. A Terceirização Frente ao Limite de Gastos com Pessoal Quando da elaboração da Constituição Federal, houve grandes avanços no âmbito da Administração Pública e uma visível melhora na forma de planejamento e organização para as busca das metas e objetivos que melhor atendam ao interesse público. JCSILVA/RH/2017 6

7 Uma das questões que se constitucionalizaram foi o limite de gastos com despesas de recursos humanos a serem realizadas pelo Poder Público, que seria regulado mediante lei complementar, como se deu na redação do artigo 169 da Constituição Federal. A Lei Complementar nº 101/00, Lei de Responsabilidade Fiscal, foi editada no sentido de regulamentar não só as despesas com pessoal, mas praticamente toda a matéria orçamentária da Administração Pública. Mas, no que alcança os parâmetros fixados para a realização de despesa com pessoal, tal diploma legal prevê: Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I - União: 50% (cinqüenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municípios: 60% (sessenta por cento). Matéria de contabilidade pública, no sentido de evitar a burla a tais limites, o legislador determinou que as despesas oriundas dos contratos de terceirização de mão de obra tendo como objeto a clara substituição ou complementação de servidores deveriam ser inscritas nas rubricas orçamentárias determinadas como "outras despesas de pessoal". Levando em conta a disposição da Lei de Responsabilidade Fiscal, sem embargos, pode-se afirmar que o legislador não buscou propriamente tratar da licitude da terceirização, mas apenas de seu impacto na máquina pública para fins de verificação das despesas com pessoal. Notadamente, criou-se um filtro ao tratar os contratos de terceirização de mão de obra como despesas com pessoal, atentando-se, contudo, para a questão de que nem JCSILVA/RH/2017 7

8 todas as terceirizações são assim classificadas. Exemplifica-se, no caso de uma obra pública, tal contrato não é abrangido pelo limite imposto pela Lei Complementar nº 101/00, já que é levada em consideração a finalidade, ou seja, o objeto do contrato, que é a obra pública resultado da atividade. Para traduzir melhor o interesse da lei, é válido trazer uma interpretação integrativa do ordenamento jurídico, de onde se traz à leitura o artigo 64 da Lei nº 9.995/00: Art. 64. O disposto no 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101, de 2000, aplica-se exclusivamente para fins de cálculo do limite da despesa total com pessoal, independentemente da legalidade ou validade dos contratos. Parágrafo único. Não se considera como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de terceirização relativos a execução indireta de atividades que, simultaneamente: I sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade; II não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou quando se tratar de cargo ou categoria extinto, total ou parcialmente. De pronto se verifica mais uma vez, que a grande limitação da terceirização no âmbito dos serviços públicos é a espécie de atividade, onde somente é permitida a atividade meio. Isso porque, quando a Administração Pública efetua uma contratação de terceirização para suas atividades fim, não está tão somente buscando uma "desburocratização" ou uma redução dos gastos públicos com pessoal, mas está frontalmente violando os princípios da moralidade e impessoalidade, além de estar burlando a regra do concurso público. JCSILVA/RH/2017 8

9 E justamente nesse pensamento, o legislador assenta o entendimento de que a mera substituição de gastos com pessoal próprio pela contratação de terceiros corresponde em um verdadeiro arranjo orçamentário. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 05, DE 26 DE MAIO DE 2017 Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. (...) CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 1º As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber: I - as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato; II - os critérios e práticas de sustentabilidade; e III - o alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, quando houver. (...) Art. 3º O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra. JCSILVA/RH/2017 9

10 Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de: I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada; II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário; III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas; IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; V - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens; VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se JCSILVA/RH/

11 necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e VII - conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros. Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade. Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública. (...) Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26, obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada. 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados os seguintes controles internos: I - Conta-Depósito Vinculada bloqueada para movimentação, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou JCSILVA/RH/

12 II - Pagamento pelo Fato Gerador, conforme disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. 2º A adoção de um dos critérios previstos nos incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser justificada com base na avaliação da relação custobenefício. 3º Só será admitida a adoção do Pagamento pelo Fato Gerador após a publicação do Caderno de Logística a que faz referência o inciso II do 1º deste artigo. 4º Os procedimentos de que tratam os incisos do 1º deste artigo estão disciplinados no item 1 do Anexo VII-B. JCSILVA/RH/