AFRFB/ATRFB/AFT 2012 DIREITO ADMINISTRATIVO PROFESSOR LUCIANO OLIVEIRA - AULA 02

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1 Olá, concurseiros! Vamos à nossa aula 02 para Auditor Fiscal e Analista Tributário da Receita Federal e Auditor Fiscal do Trabalho. Hoje falaremos da Administração Pública direta e indireta e das entidades paraestatais. 1. Conceito de Administração Pública Vamos relembrar os conceitos de Administração Pública. Em sentido amplo (lato sensu), a expressão abrange tanto o conjunto de poderes e órgãos constitucionais que exercem a função política (isto é, o Governo), como os órgãos meramente administrativos, instrumentais, que exercem a função administrativa. Já em sentido estrito (stricto sensu), a Administração Pública constitui-se apenas dos órgãos administrativos. A função política compreende as funções estatais básicas, como a definição de objetivos sociais, de estratégias governamentais, de definição dos rumos do Estado. São exemplos de atos políticos: elaboração do orçamento público, sanção e veto presidencial, declaração de guerra e celebração de paz, concessão de indulto e celebração de tratados internacionais. A função administrativa é representada pelas atividades de execução do Estado, destinadas a implementar as ações definidas pelo Governo. As atividades administrativas não têm o cunho político das ações de governo. A administração Pública em sentido estrito promove o funcionamento do Estado e a satisfação das necessidades coletivas, praticando atos administrativos. São exemplos de atividades administrativas: a prestação de serviços públicos; a polícia administrativa; o fomento de atividades privadas de interesse público; e a intervenção do Estado na propriedade privada e no domínio econômico. CONCEITOS DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SENTIDO AMPLO (Governo + Administração Pública stricto sensu) Subjetivo Objetivo Órgãos, entidades e agentes governamentais e administrativos. Funções política e administrativa. Prof. Luciano Oliveira 1

2 SENTIDO RESTRITO (apenas Administração Pública stricto sensu) Subjetivo Objetivo Somente órgãos, entidades e agentes administrativos. Somente função administrativa. 2. Organização da Administração Pública Muito bem! Vamos estudar, a partir de agora, a Administração Pública em sentido estrito, que é a que nos interessa para o concurso. A Administração Pública brasileira subdivide-se em Administração Direta (centralizada) e Administração Indireta (descentralizada). A Administração Direta é composta pelos órgãos administrativos, existentes no bojo das pessoas políticas ou estatais (União, estados, Distrito Federal e municípios). Esses órgãos são parte das entidades estatais, ao lado dos órgãos legislativos e jurisdicionais. Já a Administração Indireta compõe-se de pessoas administrativas, vinculadas aos órgãos da Administração Direta, conforme veremos adiante. Atenção: não esqueça que também há órgãos administrativos no interior dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, assim como no Ministério Público e nos Tribunais de Contas. 3. Descentralização e Desconcentração Prof. Luciano Oliveira 2

3 Desconcentração é a distribuição interna das atividades públicas dentro da mesma pessoa jurídica, com a criação dos chamados órgãos públicos, centros de competência despersonalizados, que são partes da pessoa à qual pertencem. Quando um ente estatal, ou mesmo uma entidade da Administração Indireta, efetua a distribuição interna de suas atividades, temos a desconcentração. A desconcentração é promovida por meio da criação dos órgãos públicos, dentro da mesma pessoa jurídica, para o desempenho de parcela do poder estatal. Quando o serviço é prestado pela Administração Direta, esteja ele desconcentrado ou não, dizemos que ocorre a prestação centralizada do serviço. Já a descentralização é a delegação ou a outorga de atividades públicas a pessoas jurídicas diversas do ente originariamente responsável pela execução da atividade. A descentralização pode ser feita por lei a pessoas da Administração Pública, as chamadas pessoas administrativas, que compõem a Administração Indireta (veremos à frente), ou a particulares, por meio de contratos administrativos (concessionários e permissionários de serviços públicos). A descentralização pode ocorrer por outorga ou delegação. Ocorre descentralização por outorga quando o ente estatal, por lei, cria ou autoriza a criação de uma entidade da Administração Indireta, outorgandolhe o desempenho de determinada atividade ou serviço. É chamada também de delegação legal. Já a descentralização por delegação surge quando serviços públicos são atribuídos a entidades particulares, por meio de contratos de concessão ou permissão. Neste caso, é chamada também de delegação negocial. Para esse tipo de descentralização, o art. 175 da CF/88 exige prévia licitação. Prof. Luciano Oliveira 3

4 DESCENTRALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Criação de pessoas Descentralização por administrativas Feita por meio de lei outorga (delegação legal) (Administração Indireta) Atribuição da atividade a Feita por meio de negócio Descentralização por pessoas da iniciativa jurídico (contrato delegação (delegação privada (concessionários administrativo), após negocial) e permissionários) prévia licitação Atenção: poderia uma entidade administrativa receber uma atribuição estatal por delegação negocial? Sim, há uma hipótese: é quando uma entidade da Administração Indireta de outra entidade federativa participa da licitação para a outorga do serviço. Exemplo: a União resolve fazer uma licitação para descentralizar a prestação do serviço de energia elétrica e uma empresa pública estadual participa da licitação, concorrendo em pé de igualdade com empresas privadas que também querem prestar o serviço. Caso a empresa pública saia vencedora, ela se tornará concessionária de serviço público, embora não pertença à iniciativa privada. Assim, no dia da prova, fiquem atentos a essa especial situação, caso ela seja cobrada na questão. 4. Órgãos Públicos Conforme dito acima, os órgãos públicos são centros de competência instituídos no âmbito da mesma pessoa jurídica para o desempenho das funções estatais. São desprovidos de personalidade jurídica e integram a estrutura da pessoa a que pertencem, a quem é imputada a responsabilidade pela atuação de seus órgãos. Embora despersonalizados, estabelecem relações com os administrados, mas sempre atuando em nome da pessoa jurídica a que pertencem. Os órgãos públicos surgem em razão do fenômeno da desconcentração. Prof. Luciano Oliveira 4

5 Os órgãos possuem necessariamente funções, cargos e agentes. Os cargos são lugares criados na estrutura dos órgãos, providos pelos agentes públicos, pessoas físicas que desempenham as funções previstas para os cargos. Estes possuem, portanto, um conjunto de funções a ele vinculadas, desempenhadas pelos agentes que ocupam os cargos. A vontade do agente que executa determinada tarefa expressa a vontade do órgão, que é, em última instância, a vontade da pessoa jurídica à qual o órgão pertence. É o que se chama imputação da conduta do agente ao Estado, decorrente da teoria do órgão Classificação dos Órgãos Públicos Existem várias classificações para os órgãos públicos. Veremos os principais critérios de classificação: quanto à posição estatal, quanto à estrutura e quanto à atuação funcional. Quanto à posição estatal, isto é, em relação à posição ocupada pelos órgãos na escala governamental ou administrativa, os órgãos se classificam em independentes, autônomos, superiores e subalternos. Órgãos independentes são os previstos constitucionalmente, representando os Poderes do Estado. Situam-se no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, sujeitos apenas ao controle constitucional de um poder sobre o outro. Ex: Congresso Nacional, Presidência da República, Supremo Tribunal Federal, Tribunal de Contas da União, Ministério Público da União etc. Os membros desses órgãos integram a categoria dos agentes políticos, não se confundindo com os servidores públicos que atuam nesses órgãos (a classificação dos agentes públicos será vista adiante). Prof. Luciano Oliveira 5

6 Órgãos autônomos são os diretamente subordinados aos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, técnica e financeira, sendo órgãos diretivos, que coordenam e controlam a execução das ações governamentais definidas segundo diretrizes estabelecidas pelos órgãos independentes. Ex: Ministérios, Advocacia-Geral da União (AGU), Controladoria-Geral da União (CGU) etc. Órgãos superiores são os que detêm poder de direção e controle sobre assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Possuem autonomia técnica, mas não administrativa e financeira, característica dos órgãos independentes e autônomos. São responsáveis pela execução das funções exercidas pelos órgãos subalternos que chefiam. Ex: Secretarias, Procuradorias, Departamentos etc. Finalmente, órgãos subalternos são aqueles com reduzido poder decisório e predominância de funções de execução. Realizam serviços de rotina, cumprindo ordens e decisões superiores. Ex: protocolos, seções de expediente etc. Quanto à estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos. Simples são os órgãos constituídos por um único centro de competência. Não se subdividem internamente em outros órgãos. Ainda que possua vários cargos e agentes, um órgão será simples se não comportar outro órgão inserido em sua estrutura. Ex: a maioria dos órgãos subalternos (órgãos de "final de linha"). Compostos são os órgãos que se subdividem internamente em outros órgãos, com distribuição das competências do órgão englobante pelos diversos órgãos que o compõem. É estrutura decorrente da desconcentração administrativa (e não descentralização). Geralmente, o órgão composto tem poder de avocação sobre os atos dos órgãos que desempenham as funções desconcentradamente. Prof. Luciano Oliveira 6

7 Já em relação à atuação funcional, os órgãos são classificados em singulares e colegiados. Órgãos singulares ou unipessoais são aqueles que atuam pela decisão de um único agente, que o chefia. Ainda que possuam vários agentes em seu bojo, o que os caracteriza é o fato de as decisões finais dependerem da manifestação de vontade de uma única pessoa. Ex: Presidência da República, Ministérios, Secretarias etc. Órgãos colegiados ou pluripessoais são os que atuam pela manifestação conjunta e majoritária de seus membros. Não prevalece a vontade individual de seu chefe, nem a de seus integrantes isoladamente. Para sua atuação, depende de votações, que só são iniciadas se existir um quórum mínimo de membros presentes. Ex: Senado Federal, Câmara dos Deputados, Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas da União etc. 5. Administração Indireta Muitas vezes, para um melhor desempenho das funções estatais, procede-se a uma descentralização de competências, outorgando-se funções específicas a pessoas jurídicas diversas do ente estatal, que permanecerão vinculadas a este (não subordinadas), para efeitos de controle e avaliação de desempenho. São as chamadas pessoas administrativas, pois não possuem poder político, como os entes estatais, desempenhando apenas funções administrativas, para uma melhor eficiência do aparelho do Estado. Prof. Luciano Oliveira 7

8 Estas pessoas administrativas compõem a chamada Administração Indireta e podem ser de quatro tipos: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Conforme veremos, algumas delas possuem personalidade jurídica de direito público; outras, de direito privado. Independentemente disso, todas elas, por pertencerem à Administração Pública, devem observar certas normas de direito público, como a exigência de prévio concurso público para admissão de pessoal, a realização de licitações para a celebração de contratos, a prestação de contas ao Tribunal de Contas, o teto remuneratório constitucional para seu pessoal e a vedação à acumulação de cargos, empregos e funções públicas. As pessoas administrativas possuem autonomia administrativa e patrimônio próprio. Não há subordinação entre elas e o ente estatal, ao qual apenas se vinculam, para efeito do controle finalístico, por meio do qual a Administração Direta verifica o cumprimento das funções que lhes foram especialmente atribuídas (poder de tutela administrativa). Na esfera federal, esse controle é chamado de supervisão ministerial. Vigora para essas entidades o princípio da especialidade, que dispõe que elas devem se dedicar especificamente à atividade para a qual foram criadas. Um exemplo é a Fundação Nacional do Índio (Funai), entidade especializada na proteção dos direitos dos povos indígenas Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas para desempenhar descentralizadamente atividades típicas de Estado, outorgadas (e não delegadas) pelo ente estatal para seu melhor desempenho. São regidas pelo direito público justamente por desempenharem funções típicas de Estado, como saúde, educação, previdência social etc. As autarquias não visam ao lucro e são criadas diretamente por lei específica, não sendo necessário o registro de seus atos constitutivos em órgão de registro de pessoas jurídicas. Prof. Luciano Oliveira 8

9 Por serem pessoas de direito público, possuem imunidade tributária em relação a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, desde que vinculados às suas atividades essenciais, ou às delas decorrentes, e os mesmos privilégios processuais atribuídos aos entes políticos, como o reexame necessário das decisões judiciais de primeiro grau em seu desfavor (algumas vezes chamado de "recurso de ofício"), o prazo em dobro para recorrerem (de sentenças que lhes sejam desfavoráveis) e o prazo em quádruplo para contestarem (defenderem-se em ações judiciais em que sejam rés). Além disso, seus bens são considerados públicos, sendo impenhoráveis e imprescritíveis. As causas em que as autarquias federais são partes são julgadas pela Justiça Federal, exceto as de acidentes de trabalho (de competência da Justiça Estadual) e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (art. 109, I, CF/88). No caso de autarquias estaduais ou municipais, a competência para as causas comuns é da Justiça Estadual. O pessoal das autarquias deve ser, em regra, estatutário, sendo as relações de trabalho julgadas pela Justiça Federal (se for uma autarquia federal). Dizemos em regra, pois a CF/88 permitia a criação de empregos públicos (CLT) na administração direta, autárquica e fundacional, tendo em vista a possibilidade de adoção de mais de um regime jurídico de pessoal em cada entidade da Federação. No momento, porém, em função do decidido liminarmente pelo STF na ADI 2.135/00, voltou a vigorar o regime jurídico único (art. 39, caput, da CF/88), não sendo possível, pelo menos até a decisão final dessa ação, haver mais de um regime jurídico em cada unidade federativa. Na União, esse regime é o estatutário da Lei 8.112/ Autarquias em Regime Especial Algumas autarquias são consideradas autarquias em regime especial. São autarquias a que a lei instituidora confere privilégios específicos e aumenta sua autonomia em relação às autarquias comuns. São exemplos as agências reguladoras. Prof. Luciano Oliveira 9

10 As agências reguladoras são autarquias de regime especial criadas para regular certo setor da atividade econômica ou administrativa (ex: ANATEL, ANVISA, ANS etc.). Entre os privilégios conferidos às agências reguladoras, citamos o mandato fixo de seus dirigentes, que não podem ser exonerados antes do término do seu mandato, salvo falta grave, e o amplo poder normativo da agência. Outro exemplo de autarquias em regime especial são as universidades públicas, que possuem autonomia didático-científica (estabelecem sua própria política de ensino e pesquisa, elaboram seus cursos e respectivos currículos etc.); elaboram seus próprios estatutos e regimentos internos; indicam, dentre seus professores, aqueles que devem ser nomeados reitores, também por mandato fixo Fundações Públicas As entidades públicas fundacionais são pessoas jurídicas criadas para o desempenho de atividades sociais, culturais, assistenciais etc. Representam a personificação de um patrimônio para o desempenho de um fim determinado, sem fins lucrativos. Antes da Emenda Constitucional (EC) 19/1998, as fundações públicas eram consideradas pessoas jurídicas de direito público, pois eram criadas diretamente pela lei. Após essa emenda, elas passaram a ter sua criação apenas autorizada por lei específica (art. 37, XIX, CF/88), devendo a Administração efetuar o arquivamento de seus atos constitutivos em órgão de registro de pessoas jurídicas, situação característica de pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, existem fundações públicas que foram criadas diretamente por lei, sendo consideradas de direito público. Desse modo, temos hoje dois tipos de fundações públicas: as de direito público (criadas diretamente pela lei) e as de direito privado (cuja criação é autorizada por lei e efetivada pelo arquivamento de seus atos constitutivos, normalmente veiculados por decreto do Executivo, no registro competente). Prof. Luciano Oliveira 10

11 Se forem de direito público, as fundações terão os mesmos privilégios tributários e processuais dos entes estatais e autárquicos, inclusive quanto ao foro de competência. Seus bens serão considerados públicos, sendo imprescritíveis e impenhoráveis. Seu regime de pessoal será idêntico ao das autarquias. Na verdade, segundo o STF, as fundações públicas de direito público são consideradas espécies de autarquias, sendo comum o emprego das expressões "fundação autárquica" ou "autarquia fundacional". Já as fundações públicas de direito privado, como o nome diz, são regidas predominantemente pelo direito privado, embora a elas se apliquem diversas normas de direito público, conforme citado anteriormente. Suas específicas áreas de atuação serão definidas em lei complementar (art. 37, XIX, CF/88), norma ainda não existente na esfera federal. O seu pessoal deve ser regido pela legislação trabalhista (CLT). Todas as fundações públicas, sejam de direito público ou de direito privado, possuem imunidade tributária, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Conforme o disposto no art. 150, 2., da CF/ Agências Executivas De acordo com o art. 51 da Lei 9.649/1998, poderão ser qualificadas pelo Poder Público como agências executivas as autarquias e fundações públicas que celebrem com ele contrato de gestão, obtendo assim maior autonomia administrativa e financeira, em troca do compromisso de atingir certas metas de desempenho e do aumento da responsabilidade de seus administradores. É necessário que a entidade administrativa possua em andamento um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional (mnemônico: perdi). Prof. Luciano Oliveira 11

12 Desse modo, as agências executivas, assim como as agências reguladoras, não são um novo tipo de entidade da Administração Indireta. Trata-se apenas de autarquias ou fundações que receberam uma qualificação especial, para o melhor cumprimento de sua missão. Ressalte-se que não é o contrato de gestão que concede privilégios às agências executivas. Esses privilégios devem ser previstos em lei, em atendimento ao princípio da legalidade. O contrato de gestão apenas define quais entidades poderão ser enquadradas como agências executivas, usufruindo dos privilégios legais (ex.: art. 24, par. único, da Lei 8.666/1993) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista As empresas públicas e as sociedades de economia mista são espécies do gênero empresas estatais. Suas características comuns são o fato de serem pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por lei específica, para a prestação de serviços públicos ou a execução de atividades econômicas de comercialização ou de produção de bens ou serviços. As empresas públicas e as sociedades de economia mista são controladas diretamente pela pessoa estatal a que se vinculam ou por uma entidade da Administração Indireta desta (neste caso, há o controle indireto da pessoa política). Por exemplo, a lei poderia autorizar a criação de uma sociedade de economia mista controlada por uma empresa pública vinculada diretamente à União. Neste caso, teríamos uma sociedade de economia mista de segundo grau, que também pertenceria à Administração Indireta federal. Admite-se ainda a participação de outros entes federativos ou de outras pessoas administrativas de qualquer esfera governamental no capital das empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que o controle societário permaneça na respectiva esfera que deu origem à empresa estatal. Prof. Luciano Oliveira 12

13 No caso de execução de atividades econômicas, só será permitida a criação de empresas estatais quando isso for indispensável à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173, caput, CF/88). Em razão da natureza de suas atividades, essas estatais concorrem com a iniciativa privada, razão pela qual não se lhes permite a concessão de quaisquer privilégios tributários ou trabalhistas não extensíveis ao setor privado. Por outro lado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos gozam de imunidade tributária em relação a impostos sobre patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas atividades essenciais. É o caso dos Correios e da Infraero. Essa é a interpretação adotada pelo STF, embora esse benefício tenha sido atribuído expressamente pela CF/88 apenas às entidades de direito público. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não estão sujeitas a falência (art. 2., I, da Lei /2005). Embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, as estatais submetem-se a algumas normas de direito público, conforme visto acima. Não obstante a exigência de concurso público, o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista é submetido ao regime trabalhista (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT). Além disso, depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias de empresas públicas e sociedades de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresas privadas. O STF já se pronunciou no sentido de que a autorização para a criação de subsidiárias pode ser dada na própria lei que permite a criação da empresa estatal controladora, não sendo necessária autorização legislativa específica para cada caso. Prof. Luciano Oliveira 13

14 As subsidiárias não são previstas expressamente em lei como empresas públicas ou sociedades de economia mista, havendo, por isso, discussão doutrinária quanto a pertencerem ou não à Administração Indireta (tudo depende de se considerá-las, ou não, empresas públicas ou sociedades de economia mista). Não obstante, elas também são entidades de segundo grau, pois se vinculam apenas indiretamente à pessoa estatal. Destaque-se, por fim, que as empresas estatais englobam, além das empresas públicas e das sociedades de economia mista (de primeiro ou de segundo grau), todas as demais sociedades que estejam sobre controle direto ou indireto do respectivo ente federativo. Por exemplo, qualquer empresa que seja hoje controlada pela União, por ter tido, no passado, seu controle transferido ao ente estatal, embora não tenha sido criada por lei, será uma empresa estatal federal, ainda que não pertença à Administração Pública Diferenças entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista Quanto às diferenças entre esses dois tipos de empresas estatais, temos que uma empresa pública é constituída com capital exclusivamente público, devendo a maioria do capital votante pertencer à entidade política que a criou ou a entidade de sua Administração Indireta. Admite-se, inclusive, que 100% do capital pertença ao ente estatal criador (sociedade unipessoal, como a Caixa Econômica Federal). Já a sociedade de economia mista possui a participação de capital privado, desde que o controle acionário permaneça com o ente estatal a que se vincula ou a entidade de sua Administração Indireta. Outra diferença é que a empresa pública pode assumir qualquer forma societária admitida em direito (sociedade anônima, sociedade limitada, sociedade em comandita, sociedade unipessoal etc.). Já a sociedade de economia mista deve obrigatoriamente revestir a condição de sociedade anônima. Prof. Luciano Oliveira 14

15 Finalmente, o foro competente para julgar as causas em que empresa pública federal seja parte é a Justiça Federal, exceto as de acidentes de trabalho (Justiça Estadual) e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (art. 109, I, CF/88). Quanto às empresas públicas estaduais e municipais, a justiça competente é a estadual. Já no caso de sociedade de economia mista, em qualquer caso o foro competente é o estadual Consórcios Públicos Consórcios públicos são pessoas jurídicas formadas pela associação de entes federativos, que se unem para a realização de objetivos de interesse comum. Pode haver consórcio público formado pela União e alguns estados, só por estados, só por municípios, por um estado e seus municípios etc. Caso a União queira se consorciar com municípios, o respectivo estado deve participar da associação. Os consórcios públicos são regulados pela Lei /2005, a qual é regulamentada pelo Decreto 6.017/2007. O consórcio público pode ser de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, é uma espécie de autarquia, a chamada associação pública (art. 41, IV, Código Civil). O consórcio público de direito público, por ser formado pela participação de diversas entidades federativas, pertence à Administração Indireta de todos os entes consorciados (art. 6., 1., Lei /2005). Já o consórcio público de direito privado observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) (art. 6., 2., Lei /2005). A lei não esclareceu se, neste caso, o consórcio integraria ou não a Administração Indireta dos entes consorciados, havendo divergência doutrinária quanto ao tema. Prof. Luciano Oliveira 15

16 Frise-se que, segundo a lei, o consórcio público de direito público é uma espécie de autarquia, e não uma nova espécie de entidade da Administração Indireta. Já o consórcio público de direito privado ainda carece de melhor tratamento doutrinário e jurisprudencial, não se podendo nem mesmo afirmar, conforme citado acima, se pertence ou não à Administração Pública. 6. Entidades Paraestatais As entidades paraestatais ou entes de cooperação não pertencem à Administração Pública, mas desempenham atividades de interesse do Estado, razão pela qual este incentiva suas atividades, muitas vezes com aportes orçamentários e cessão de pessoal. As entidades paraestatais compõem o chamado Terceiro Setor, constituído por entidades privadas que desempenham atividades sem fins lucrativos e de interesse público. Como espécies deste gênero, temos os serviços sociais autonomos, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips) Serviços Sociais Autônomos Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas mediante autorização de lei, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias profissionais, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições corporativas. Estão sujeitos a controle finalístico e devem prestar contas ao Tribunal de Contas dos recursos públicos recebidos. São exemplos as entidades do Sistema "S": Sesi, Sesc, Senai, Sebrae e outras. Prof. Luciano Oliveira 16

17 Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos, por arrecadarem e gerirem recursos públicos (contribuições profissionais), estão sujeitos aos princípios da Administração Pública; devem realizar processo seletivo para contratação de pessoal (celetista), com impessoalidade, ampla publicidade e critérios objetivos de seleção; e promover licitações para celebração de contratos, neste caso, por meio de regulamento próprio, atendidos os preceitos da Lei 8.666/ Organizações Sociais As organizações sociais (OS) são reguladas, na esfera federal, pela Lei 9.637/1998. São entidades privadas sem fins lucrativos que desempenham atividades de interesse do Estado, dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. As organizações sociais relacionam-se aos ideais de enxugamento do Estado, decorrentes das diretrizes da reforma gerencial do Estado iniciada em 1995, com a transferência paulatina de certas atividades não exclusivas de Estado para o setor privado. A Lei 9.637/1998 prevê que as OS devem ter um conselho de administração composto por membros representantes do Poder Público e da sociedade civil. As OS celebram com o ente estatal um contrato de gestão, por meio do qual recebem tal qualificação (organização social), ficando aptas a receberem recursos orçamentários, isenções fiscais, direitos de uso de bens públicos e até mesmo cessão de pessoal para o melhor desempenho de suas atividades. Ficam sujeitas, contudo, ao alcance de metas e a prestação de contas ao Estado. Prof. Luciano Oliveira 17

18 De acordo com a Lei 9.637/1998, contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas acima relacionadas (ensino, pesquisa científica etc.). O contrato de gestão deve ser elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a OS, discriminando as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Após isso, ele deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da OS, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os seguintes preceitos: - Especificação do programa de trabalho proposto pela OS; - Estipulação das metas a serem atingidas e dos respectivos prazos de execução; - Previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; - Estipulação dos limites e critérios para despesas com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados da OS, no exercício de suas funções. Além disso, os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários. Prof. Luciano Oliveira 18

19 A execução do contrato de gestão será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. Os responsáveis pela fiscalização, se tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela OS, deverão dar ciência do fato ao Tribunal de Contas da União, sob pena de assumirem responsabilidade solidária pelo ocorrido. Vale destacar que o contrato de gestão não é um contrato, na acepção tradicional do termo, visto que não envolve interesses contraditórios. Trata-se mais de um acordo operacional (acordoprograma), em que a Administração e a entidade privada definem um programa de trabalho, com fixação de metas, critérios para avaliação de desempenho e responsabilidades. Por fim, a OS poderá perder sua qualificação, quando for constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Os dirigentes da OS responderão pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) As organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips) são entidades privadas sem fins lucrativos, que desenvolvem atividades de interesse do Estado. Guardam semelhança com as organizações sociais. As Oscips recebem essa qualificação por ato vinculado do Ministério da Justiça e, após isso, celebram com o ente estatal um termo de parceria, que define direitos, obrigações e responsabilidades, passando a entidade a receber apoio do Governo, em troca do alcance de metas estabelecidas. São previstas na Lei 9.790/1999, a qual é regulamentada pelo Decreto 3.100/1999. Prof. Luciano Oliveira 19

20 O termo de parceira em muito se assemelha ao contrato de gestão, sendo as diferenças principais entre eles o fato de o termo de parceria não prever a utilização de bens públicos, nem a cessão de servidores às entidades paraestatais. De acordo com a Lei 9.790/1999, termo de parceria é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as Oscips e destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas na citada Lei. O termo de parceria discriminará os direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. Sua celebração deve ser precedida de consulta aos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, nos respectivos níveis de governo. A execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos citados Conselhos de Políticas Públicas. Os responsáveis pela fiscalização, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela Oscip, darão imediata ciência do ocorrido ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária. Destaque-se que a qualificação da Oscip é anterior à celebração do termo de parceria, ao passo que a qualificação como OS ocorre pelo próprio contrato de gestão. Outra diferença é que a celebração de contrato de gestão é ato discricionário do Poder Público. Já a qualificação como Oscip deve ser obrigatoriamente concedida a todas as entidades que preencham os requisitos legais (ato vinculado). Muito bem! Vista a teoria, vamos aos nossos exercícios. Tentem resolver as questões antes de ler os comentários, OK? Bons estudos! 7. Exercícios Comentados Prof. Luciano Oliveira 20

21 1) (Esaf/SMF-RJ/Fiscal de Rendas/2010) Assinale a opção em que consta hipótese que não é aplicável simultaneamente à autarquia e à empresa pública. a) Observância do princípio do concurso público. b) Natureza pública dos bens da entidade. c) Componente da Administração Pública Indireta. d) Portadora de personalidade jurídica. e) Obediência à Constituição Federal. Todas as entidades da Administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) possuem personalidade jurídica, devem obediência à Constituição Federal e precisam realizar concurso público para seleção de seu pessoal. Os bens das autarquias, por serem estas pessoas jurídicas de direito público, são considerados bens públicos. Já o patrimônio das empresas públicas e sociedades de economia mista possuem natureza privada, já que essas pessoas têm personalidade jurídica de direito privado. Assim, o gabarito é a letra B. 2) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) A SUSEP é uma autarquia, atua na regulação da atividade de seguros (entre outras), e está sob supervisão do Ministério da Fazenda. Logo, é incorreto dizer que ela: a) é integrante da chamada Administração Indireta. b) tem personalidade jurídica própria, de direito público. c) está hierarquicamente subordinada a tal Ministério. d) executa atividade típica da Administração Pública. e) tem patrimônio próprio. Prof. Luciano Oliveira 21

22 As autarquias possuem personalidade jurídica própria, de direito público, autonomia administrativa e patrimônio próprio (seus bens são de titularidade da própria autarquia). As autarquias são criadas para exercerem atividades típicas da Administração Pública, como regulação, pagamento de benefícios previdenciários, proteção ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural etc. As autarquias, assim como as demais entidades administrativas, não são subordinadas à Administração direta, mas apenas vinculadas ao respectivo Ministério supervisor, para efeito de controle finalístico. Portanto, o gabarito é a letra C. 3) (Esaf/Susep/Analista Técnico/2010) Para que uma autarquia tenha existência regular, há a necessidade de observância dos seguintes procedimentos: a) criação diretamente por lei, com inscrição de seu ato constitutivo na serventia registral pertinente. b) criação diretamente por lei, sem necessidade de qualquer inscrição em serventias registrais. c) criação autorizada em lei, com inscrição de seu ato constitutivo na serventia registral pertinente. d) criação autorizada em lei, sem necessidade de qualquer inscrição em serventias registrais. e) criação diretamente por lei, ou respectiva autorização legal para sua criação, sendo necessária a inscrição de seu ato constitutivo em serventias registrais, apenas nesta última hipótese. Por ser a autarquia uma pessoa jurídica de direito público, sua criação é feita diretamente pela lei, sem necessidade de registro de seus atos constitutivos em cartório. Já a criação das pessoas administrativas de direito privado ocorre por meio de tal registro, após ter havido a prévia autorização legal. O gabarito é a letra B. 4) (Esaf/MTE/AFT/2010) Tendo por base a organização administrativa brasileira, classifique as descrições abaixo como sendo fenômenos: (1) de descentralização; ou (2) de desconcentração. Após, assinale a opção correta. Prof. Luciano Oliveira 22

23 ( ) Criação da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), para prestar serviços oficiais de estatística, geologia e cartografia de âmbito nacional; ( ) Criação de delegacia regional do trabalho a ser instalada em municipalidade recém emancipada e em franco desenvolvimento industrial e no setor de serviços; ( ) Concessão de serviço público para a exploração do serviço de manutenção e conservação de estradas; ( ) Criação de novo território federal. a) 2 / 1 / 2 / 1 b) 1/ 2 / 2 / 1 c) 2/ 2 / 1 / 1 d) 1/ 2 / 1 / 1 e) 1/ 2 / 1 / 2 A desconcentração é a distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica. Já a descentralização é a delegação de atribuições a outra pessoa, seja ela já existente ou criada para essa finalidade pela Administração. Assim, a criação do IBGE, autarquia federal, representa descentralização. A criação de delegacia regional do trabalho, desconcentração, pois se trata de mero órgão público do Ministério do Trabalho e Emprego. A concessão de serviço público é forma de descentralização, pois entrega o serviço a pessoa jurídica da iniciativa privada. Por fim, a criação de território federal é, também, descentralização, pois uma nova pessoa jurídica (o território é uma autarquia territorial) é criada, com suas respectivas atribuições. Assim, a sequência correta é Gabarito: letra D. 5) (Esaf/Receita Federal/ATRFB/2009) Marque a opção incorreta. a) O contrato de gestão, quando celebrado com organizações sociais, restringe a sua autonomia. b) Quanto à estrutura das autarquias, estas podem ser fundacionais e corporativas. c) Os serviços sociais autônomos são entes paraestatais que não integram a Administração direta nem a indireta. Prof. Luciano Oliveira 23

24 d) Organização social é a qualificação jurídica dada a pessoa jurídica de direito privado ou público, sem fins lucrativos, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. e) A Administração Pública, ao criar fundação de direito privado, submete-a ao direito comum em tudo aquilo que não for expressamente derrogado por normas de direito público. Letra A: certa, porque a entidade privada que celebra contrato de gestão e se torna uma organização social passa a ser regida parcialmente pelo direito público, ter que cumprir metas e prestar contas de sua atuação ao Poder Público, com o que sua autonomia é restringida. Letra B: correta. Segundo Di Pietro, quanto à estrutura, as autarquias podem ser corporativas ou fundacionais. A classificação tem por base a distinção que o Código Civil faz entre duas modalidades típicas de pessoas jurídicas privadas: de um lado, as associações e sociedades (as chamadas corporações), formadas por pessoas; de um lado, as fundações, formadas por um patrimônio. Nas autarquias corporativas, o essencial é a existência de determinados membros que se associam para atingir a certos fins, como os conselhos profissionais. Nas fundacionais, o elemento essencial é o patrimônio destinado à realização de certos fins. Correspondem às fundações de direito público, materializadas pela personificação do seu patrimônio. Letra C: verdadeira, porque os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública, pois pertencem ao Terceiro Setor. Letra D: falsa (gabarito), pois a organização social não pode ser uma pessoa jurídica de direito público. Letra E: correta, uma vez que as pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública são regidas pelo Direito Privado, exceto quanto aos preceitos de Direito Público que devem observar, justamente por pertencerem à estrutura da Administração (ex.: realização de licitações e concursos públicos, obediência ao teto remuneratório constitucional, prestação de contas ao TCU etc.) Prof. Luciano Oliveira 24

25 6) (Esaf/Receita Federal/AFRFB/2009) Quanto à organização administrativa brasileira, analise as assertivas abaixo e assinale a opção correta. I. A administração pública federal brasileira indireta é composta por autarquias, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas e entidades paraestatais. II. Diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado, as entidades da administração pública indireta de personalidade jurídica de direito público são criadas por lei específica. III. Em regra, a execução judicial contra o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA enquanto autarquia federal está sujeita ao regime de precatórios previsto no art. 100 da Constituição Federal, respeitadas as exceções. IV. A Caixa Econômica Federal enquanto empresa pública é exemplo do que se passou a chamar, pela doutrina do direito administrativo, de desconcentração da atividade estatal. V. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS enquanto autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social está subordinada à sua hierarquia e à sua supervisão. a) Apenas os itens I e II estão corretos. b) Apenas os itens II e III estão corretos. c) Apenas os itens III e IV estão corretos. d) Apenas os itens IV e V estão corretos. e) Apenas os itens II e V estão corretos. Item I: falso, pois as entidades paraestatais pertencem ao Terceiro Setor, não integrando a Administração Pública. Item II: verdadeiro, a forma de criação das pessoas jurídicas administrativas de direito público é a publicação da lei, sem necessidade de atos adicionais de registro em cartório, como ocorre com as pessoas jurídicas de direito privado. Prof. Luciano Oliveira 25

26 Item III: correto, pois o pagamento das dívidas das pessoas jurídicas de direito público é feita por meio da expedição de precatórios, salvo algumas exceções previstas no art. 100 da Constituição Federal, como os créditos abaixo de determinado valor. Os precatórios são requisições de pagamento, formalizadas por uma condenação judicial da Fazenda Pública. Constituído o crédito pelo precatório, a execução da dívida não será feita por penhora de bens, como ocorre com o particular devedor, mas por inclusão da dívida no orçamento público do ente devedor, para pagamento ao credor no exercício seguinte. Item IV: errado, pois a delegação de atividades a outra pessoa jurídica (como a Caixa Econômica Federal) representa descentralização, não desconcentração. Item V: falso, pois entre as pessoas administrativas (ente da Administração Indireta) e o respectivo ente estatal há apenas vinculação, não subordinação. Essa vinculação existe para efeito de controle finalístico da pessoa administrativa, feito por meio do órgão supervisor a que ela se vincula (Ministério ou Secretaria de Estado). Gabarito: letra B. 7) (Esaf/MPOG/APO/2008) Modernamente, a Organização Administrativa do Estado Brasileiro adquiriu novos contornos com a edição da Lei n /2005. Nesse diapasão, analise os itens abaixo e marque a opção correta. I. O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. II. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público quanto à celebração de contratos. III. Os consórcios públicos ou privados, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS. IV. Os entes da Federação consorciados, ou com eles conveniados, não poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um ante a observância constitucional de exigência de concurso público. a) Apenas o item I está correto. b) Apenas o item II está correto. Prof. Luciano Oliveira 26

27 c) Apenas os itens II e IV estão incorretos. d) Apenas os itens I e III estão incorretos. e) Apenas os itens III e IV estão incorretos. Item I: verdadeiro, conforme previsão do art. 6., 1., da Lei /2005. Item II: correto, nos termos do art. 6., 1., da mesma Lei. Item III: falso, pois essa previsão existe apenas para os consórcios públicos, segundo o art. 1., 3., da Lei /2005. Item IV: errado, porque o art. 4., 4., da citada Lei permite essa cessão. Gabarito: letra E. 8) (Esaf/STN/AFC/2008) O Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal são, respectivamente, sociedade de economia mista e empresa pública, cujos capitais votantes majoritários pertencem à União. Quanto a estas espécies de instituições, analise os itens a seguir e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção correspondente. ( ) A constituição de sociedades de economia mista e de empresas públicas decorre de um processo de descentralização do Estado que passa a exercer certas atividades por intermédio de outras entidades. ( ) Apesar de serem constituídas como pessoas jurídicas de direito privado, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão submetidas hierarquicamente à pessoa política da federação que as tenha criado. ( ) Somente por lei específica podem ser criadas sociedades de economia mista e empresas públicas, bem como necessária autorização legislativa, em cada caso, para a criação de suas subsidiárias. ( ) As empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. ( ) Quanto ao regime de compras, as empresas públicas e as sociedades de economia mista sujeitam-se aos princípios da administração pública e devem observar procedimento licitatório. a) V, V, F, V, F b) V, F, F, V, V Prof. Luciano Oliveira 27

28 c) F, F, V, F, V d) F, V, V, F, F e) V, F, F, V, V Primeiro item: correto, pois a criação de pessoas da Administração Indireta é típico fenômeno de descentralização, isto é, de atribuição de atividades a pessoas jurídicas distintas do ente político. Segundo item: falso, porque não há subordinação, mas apenas vinculação, entre uma entidade administrativa e a pessoa estatal que a criou. Terceiro item: incorreto, porque as sociedades de economia mista e as empresas públicas, por serem pessoas jurídicas de direito privado, são criadas na forma da legislação civil, pelo arquivamento de seus atos constitutivos no respectivo registro. É necessária a prévia autorização legal para tanto, mas não é a lei específica que cria a entidade, ela apenas autoriza a sua criação. Já a criação de subsidiárias dessas entidades administrativas realmente depende de autorização legislativa, não necessariamente lei específica. Ver art. 37, XIX e XX, da CF/88. Quarto item: certo, nos termos do art. 173, 1., II, da CF/88. Quinto item: verdadeiro, conforme o art. 37, caput e inciso XXI, da Carta Magna. Gabarito: letras B e E (a Esaf não anulou a questão, manteve ambas as alternativas como gabarito oficial). 9) (Esaf/PGFN/PFN/2006) Sobre as pessoas jurídicas qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, assinale a opção incorreta. a) Não podem ser fundações públicas. b) Prestam contas, na sistemática adotada para o controle externo pela Constituição Federal, de todos os bens e recursos que tenha recebido de terceiros. c) Devem possuir conselho fiscal ou órgão equivalente. d) O vínculo de cooperação com o Poder Público é estabelecido por meio de termo de parceria. e) Necessariamente não têm fins lucrativos. Prof. Luciano Oliveira 28

29 Letras A e E: verdadeiras, pois somente pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos podem ser Oscips, conforme o art. 1. da Lei 9.790/1999. Letra B: errada (gabarito), porque apenas a prestação de contas dos recursos e bens de origem pública recebidos pelas Oscips devem obrigatoriamente adotar a sistemática adotada para o controle externo da Administração Pública, prevista no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal (art. 4., VII, "d", da Lei 9.790/1999). Letra C: correta, nos termos do art. 4., III, da Lei 9.790/1999, que dispõe que o conselho fiscal será dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade. Letra D: verdadeira, segundo o art. 4. da Lei 9.790/1999, que reza que termo de parceria é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as Oscips, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas na citada Lei. 10)(Esaf/MTE/AFT/2006) A doutrina sempre considerou muito complexa a figura das fundações no âmbito da Administração Pública brasileira. Em verdade, foi constante, ao longo dos anos, a evolução dessa espécie organizacional. No atual estágio, assinale o conceito correto a respeito das diversas categorias dessa entidade. a) A fundação pública de direito público tem natureza autárquica e integra a Administração Pública Direta. b) A fundação de apoio às instituições federais de ensino superior tem natureza de direito privado e integra a Administração Pública Indireta. c) A fundação pública de direito privado vincula-se ao regime jurídicoadministrativo e integra a Administração Pública Indireta. d) A fundação previdenciária tem personalidade jurídica de direito público e vincula-se ao regime jurídico-administrativo. e) A fundação pública de direito privado equipara-se, em sua natureza jurídica, à sociedade de economia mista. Prof. Luciano Oliveira 29