Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Fundação Pública e Agência Executiva / Aula 09 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Fundação Pública e Agência Executiva / Aula 09 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 09 Dando prosseguimento ao tema fundação pública, quanto à finalidade, tanto a fundação pública de direito público, quanto a fundação pública de direito privado não há distinção. Todas as fundações públicas realizam atividade típica da administração. Fundação pública atua na ordem social, oferecendo, em regra, saúde, educação e assistência social. Tem muito mais, como o meio ambiente, a pesquisa, dentre outros. Então, dentre as cinco atividades típicas do Estado, a fundação pública atua em uma, que é a ordem social. Quanto à forma, é o único momento em que a fundação pública de direito privado passa a ter o mesmo tratamento que a fundação particular. De acordo com o 3º, do art. 5º, do DL nº 200/67: Art. 5º [...] 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) Esse parágrafo pede que a criação da fundação pública de direito privado siga o que predispõe o Código Civil. Então, vai ser criada da mesma forma que se cria a fundação particular. Contudo, após criada, não será mais aplicado o Código Civil. Assim, fundação particular tem um tratamento e fundação pública de direito privado tem outro tratamento, sendo que o único momento em que ambas se tangenciam é na criação. Página1 O governo vai receber uma autorização legislativa para criar a fundação pública de direito privado. O correto seria ter, antes da autorização legislativa, uma lei complementar elencando as suas áreas de atuação. Porém, essa lei complementar ainda não existe. Então, a forma da fundação pública de direito privado é a forma da fundação privada.

2 A forma da fundação pública de direito público é a autárquica. Ela será criada da mesma forma que se cria uma autarquia, ou seja, mediante lei específica. Nesse caso, não serão necessários a criação de estatuto e o registro deste. Quanto aos privilégios fiscais, não há diferença entre as fundações públicas de direito público e de direito privado. Será aplicado o 2º do art. 150, que estende a aplicação da imunidade tributária às fundações públicas: Art. 150 [...] 2º A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Quando a Constituição estende a imunidade às autarquias, por conseguinte pode-se entender que há referência às fundações públicas de direito público, tendo em vista a natureza autárquica das mesmas. Desse modo, o que quer dizer a expressão fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público? Fundação instituída como se instituí uma fundação? Por lei, quer específica (fundação pública de direito público), quer autorizativa (fundação pública de direito privado). Logo, qualquer fundação pública é instituída por lei. Então, o termo fundação instituída não explicita nada. E mantida pelo Poder Público a fundação autárquica é uma pessoa jurídica de direito público e essas pessoas são bancadas pelo orçamento da administração pública. Então, as autarquias e as fundações autárquicas são mantidas por dotação orçamentária por serem pessoas jurídicas de direito público. E a fundação pública de direito privado? Não é mantida pelo Poder Público? Não é isso. De acordo com o DL nº 200/67, em seu art. 5º, IV: Art. 5º [...] IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) Página2 Então, a fundação pública, mesmo de direito privado, é mantida por dotação orçamentária. Logo, seria mais adequado se o 2º do art. 150 da CRFB utilizasse o termo fundação pública, tendo em vista que ambas as fundações públicas são instituídas por lei e mantidas por dotação orçamentária. Assim, restou identificado que a imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CRFB é estendida a qualquer fundação pública existente. Até a fundação particular é abraçada pela imunidade tributária, conforme se verifica:

3 Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] VI - instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; Logo, não há diferenciação no que tange aos privilégios fiscais. No entanto, quanto aos privilégios processuais, todas que foram aplicadas às autarquias serão aplicadas às fundações públicas de direito público. Por outro lado, para as fundações públicas de direito privado, elas não terão prerrogativas, pois não fazem parte da Fazenda Pública, uma vez que somente as pessoas jurídicas de direito público são Fazenda Pública. Contudo, o Prof. pede cautela com essa justificativa, pois há decisão do STF que determinou que fosse dada imunidade tributária à ECT e que fosse aplicado o precatório à ECT e ao Metrô de São Paulo, que são empresas estatais (isso será estudado detalhadamente mais à frente). O Prof. acredita ser uma incoerência entender que a fundação pública de direito privado, que nem fins lucrativos tem, não tenha acesso a prerrogativas processuais, enquanto exista casos em que empresas públicas tenham. A fundação pública de direito privado tem que fazer concurso para seu corpo jurídico. Enquanto que as fundações públicas de direito público serão atendidas por Procuradores Federais, posto serem entidades autárquicas. Em provas, o Prof. sugere que o candidato evite falar em prerrogativas processuais da pessoa jurídica de direito privado, salvo se o examinador expressamente assim o requerer. No que tange às características complementares, quais sejam, concurso público, regime dos bens, licitação e responsabilidade, para a fundação pública de direito público é aplicado o mesmo que foi visto na aula anterior para as autarquias, conforme abaixo esquematizado: Página3 A questão é fazer as quatro indagações para a fundação pública de direito privado. Para o concurso público não há diferença. Está no inciso II, do art. 37, da CRFB:

4 Art. 37 [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O emprego público é o regime de contratação de pessoal da fundação pública de direito privado. Logo, o concurso público é obrigatório. Acerca da natureza jurídica dos bens: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. acima. Logo, os bens da fundação pública de direito privado são particulares, conforme dispositivo Quanto à obrigatoriedade de licitação, qualquer entidade da administração indireta é obrigada a realizar licitação, conforme se vê: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Na lei nº 8.666/93 tem-se: Página4 Art. 1º [...] Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

5 Ao ser citado o gênero fundação pública no dispositivo acima, o mesmo se aplica a todas as fundações públicas. Assim, todas estão obrigadas à licitarem. E quanto à responsabilidade? De acordo com o art. 37, 6º, da Constituição: Art. 37 [...] 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A fundação pública de direito privado está enquadrada no dispositivo acima, posto que atua na ordem social, oferecendo serviço público de saúde, educação e assistência social, em essência. Logo, é aplicada a teoria da responsabilidade objetiva. Pontuando as diferenças encontradas: Página5 Antes de finalizar o estudo das fundações públicas, vale trazer a seguinte questão: vamos imaginar que um hospital público, fundação pública de direito privado, em que exista um servidor concursado celetista que tenha causado danos à terceiro (ex: erro médico). Se o terceiro entra com uma ação em face da fundação, qual seria a teoria aplicada? As pessoas de direito privado que prestam serviços públicos, quando prestados com o dinheiro público e pelo poder público, tem aplicação da teoria objetiva, de acordo com art. 37, 6º, da Constituição. Os bens da instituição podem ser penhorados? Os bens públicos não podem ser penhorados. Contudo, os bens da fundação pública de direito privado são particulares. Deste modo, os bens podem ser penhorados. Mas, tudo pode ser penhorado? Não, pois a fundação pública presta serviço público, sendo abraçada pelo princípio da

6 continuidade do serviço público. Logo, só podem ser penhorados os bens que não são vinculados ao serviço público. Os bens que estão vinculados, afetados ou são essenciais à prestação do serviço público não podem ser penhorados. Caberia responsabilidade subsidiária do ente da federação criador da fundação pública de direito privado? O Prof. acredita que sim. Se o Estado paga a indenização, ele pode entrar com ação regressiva em face do celetista da fundação pública de direito privado? O art. 37, 6º, utiliza o termo agente público. Assim, o Prof. acredita que seria cabível a ação regressiva, com utilização da teoria subjetiva da responsabilidade. AGÊNCIAS EXECUTIVAS A lei nº 9.649/98 organizou o governo FHC. Estranhamente, a lei em questão não foi expressamente revogada pela lei nº /03, que organizou o governo Lula (lei que permanece até os dias atuais). De acordo com a lei nº /03: Art. 59. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente as da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº , de 31 de agosto de 2001, e os 1º e 2º do art. 2º da Lei nº 8.442, de 14 de julho de Ou seja, não houve a revogação expressa e total da lei que organizava o governo FHC. Assim, o que organiza o governo FHC que não contraria a lei que organiza o governo Lula, continua valendo. O art. 51 e 52 que organiza o governo FHC falam em agências executivas. E a lei que organiza o governo Lula nada dispõe sobre. Assim, o governo Lula não criou, nem extinguiu oficialmente as agências executivas. Página6 Ademais, os decretos regulamentares nº 2.487/98 e nº 2.488/98 dispõe sobre toda a organização da agência executiva. De acordo com a lei nº 9.649/98:

7 Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. Quando o art. 51, acima transcrito, fala em fundação pública, quer dizer a fundação autárquica, uma vez que a lei está falando sobre as pessoas jurídicas de direito público. A autarquia que possuir um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento e ter um contrato de gestão, está apta a se tornar agência executiva. É mediante decreto do Presidente da República que a autarquia se qualifica como agência executiva. Qual a diferença entre uma autarquia comum e uma autarquia qualificada agência executiva? Uma autarquia comum não precisa ter um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento. Enquanto, que a autarquia qualificada agência executiva precisa. Uma agência comum não precisa ter contrato de gestão, enquanto que a autarquia qualificada agência executiva precisa. Cabe destacar que a autarquia comum até pode ter os dois documentos, mas não é obrigada. A autarquia qualificada agência executiva é obrigada a ter ambos. A diferença mais significante está prevista no art. 24 da lei nº 8.666/93: Art. 24 [...] 1º Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº , de 2012) Página7 Então, a autarquia comum tem o limite de R$ 8.000,00 para dispensa de licitação, enquanto que a autarquia qualificada agência executiva tem o limite de R$ ,00 para dispensa de licitação, posto que no primeiro caso é 10% da tabela de convite, enquanto que no segundo caso é 20% da tabela.

8 executiva. O Prof. cita o INMETRO como a única autarquia de seu conhecimento a ser qualificada agência Em síntese, as características da agência executiva são ter plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em andamento, ter um contrato de gestão com o Ministério da sua área de atuação e poder dispensar a licitação no dobro de uma autarquia comum. Na próxima aula será estudada a agência reguladora. Página8