Aula 05. Turma e Ano: Terceiro Setor / 2016 Matéria / Aula: Introdução à Lei nº /2014 / Aula 05 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Soraia

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1 Turma e Ano: Terceiro Setor / 2016 Matéria / Aula: Introdução à Lei nº /2014 / Aula 05 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Soraia Aula 05 Hoje será estudada a Lei nº /14. Em 2015 essa lei sofreu significativas alterações pela lei nº A modificação foi tamanha, que até a ementa da lei foi modificada. A redação original da ementa falava em regime jurídico das parcerias voluntárias. A relação entre o Governo e o segundo e o terceiro setor ganhou o nome de parcerias. Essa é uma lei que está no contexto das modificações do Estado brasileiro, regulamentando uma das várias parcerias que estão aí para reduzir a presença do Estado na execução, que é entregue ao 2º Setor (ex: empresários) e às organizações não governamentais (entidades sem fins lucrativos). Este último é chamado de parceria com a sociedade civil. Então, a expressão parceria mostra como essa lei está no contexto das modificações do Estado brasileiro. A ideia de parcerias voluntárias está ligada à principal forma de manutenção dessas parcerias com organizações não governamentais. Aqui se excetuam as entidades do Sistema S, que, conforme já estudado, são mantidas por dotação orçamentária, por tributo, por contribuições sociais. As demais parcerias, salvo se inexistir dinheiro público (o que é bem raro), a forma que o dinheiro público tem de chegar às entidades é mediante transferência voluntária. Ou seja, a palavra voluntária se afina perfeitamente com o Terceiro Setor do Estado gerencial brasileiro. A ideia original era de ser uma norma geral do Terceiro Setor, que era o que faltava. O art. 1º da lei falava isso, inclusive. Em relação à norma geral de contratação há possibilidade de encaixar todos os vínculos do Terceiro Setor na expressão contratação. Atenção! Não é na expressão contratos, mas sim contratação. O art. 22, XXVII, da CRFB/88 fala em licitações e contratações quando trata das competências da União, conforme pode ser visto: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [ ] XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

2 O dispositivo não fala em contratos, mas sim em contratação. A Prof.ª. Odete Medauar defende a tese, que é aceita, de que contratação é um gênero e que envolveria qualquer forma, inclusive o contrato administrativo. Porém, não apenas este. Todo contrato é uma contratação, mas nem toda contratação é um contrato. Uma variação de contratação sem ser contrato administrativo são os atos administrativos complexos, que são, basicamente, todos os vínculos encontrados com o Terceiro Setor (ex: convênio, contrato de gestão, termo de parceria, termo de colaboração, termo de fomento, acordo de colaboração). Ou seja, contratação incluiria, além dos contratos, todas essas variações de atos administrativos complexos. Então, a lei viria regulamentar regras gerais de contratações de parcerias voluntárias com o Terceiro Setor. Ela nos levaria a algo similar à Lei nº 8.666/93, em que alguns artigos de caráter geral valeriam para todos os entes da federação. Com isso, seria feita uma uniformização do instituto do Terceiro Setor e suas parcerias no Brasil. A lei modificadora suprimiu as palavras voluntária e geral. Assim, a ementa passou a ser a seguinte: Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis nos 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Agora, a lei trata do regime jurídico das parcerias com as alterações da Lei nº /15. Ela perde o título de ser uma norma geral e passa a ser mais uma norma sobre o 3º Setor com novos vínculos. Constatamos que a lei não é mais norma geral do 3º Setor, não regula mais parcerias voluntárias e sim parcerias, e que nada mais é do que mais uma lei de 3º Setor. É importante destacar que a lei optou pela expressão Organização da Sociedade Civil (OSC) em detrimento da expressão Organização Não-Governamental (ONG), até então utilizada. É importante saber se essas expressões são sinônimas ou coisas diferentes. O Prof. acha que toda ONG é uma OSC, pois se a organização não é governamental só pode ser da sociedade civil. Porém, será que uma OSC é uma ONG? Se ela é da sociedade civil ela não é governamental. Logo, é uma ONG. O Prof. destaca não ver diferença entre as expressões. Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: I organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu

3 patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº , de 2015) b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº , de 2015) c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº , de 2015) O Prof., apesar de não encontrar diferenças entre os termos, destaca que a Di Pietro já afirmou não serem as mesmas coisas. Porém, o livro dela não faz nenhuma distinção entre os termos. Se o examinador perguntar sobre a Lei nº deve ser utilizado o termo OSC, que é o termo utilizado pela lei. O art. 3º da lei diz que esta não se aplica as parcerias e apresenta 8 casos em que serão encontradas entidades do 3º Setor que não serão regulamentadas por essa lei, dentre eles estão o Sistema S, o Sistema OS e o Sistema OSCIP. Esse artigo tinha três incisos, os incisos IV ao X foram acrescentados pela Lei nº , sendo que alguns foram vetados na sua redação. O inciso II foi revogado e o inciso VIII foi vetado. Três casos apenas que não tinham aplicação da Lei, sendo que o Sistema OS já se encontrava dentre eles. Ou seja, a OS se encontra na Lei desde o início. III aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Em relação à OSCIP, a Lei nº altera os artigos 85 ao 86, fazendo alterações na lei da OSCIP. O art. 4º da lei dizia que aplicava-se a lei no que coubesse, porém, tal artigo foi totalmente revogado, bem como foi incluído o inciso VI: VI aos termos de parceria celebrados com organizações da sociedade civil de interesse público, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei no 9.790, de 23 de março de 1999; (Incluído pela Lei nº , de 2015)

4 Ou seja, essa lei não se aplica à OSCIP. Quanto ao Sistema S, não havia menção expressa na lei, porém, com a alteração da lei, passou-se a se ter o seguinte: X às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos. (Incluído pela Lei nº , de 2015) Ou seja, o elo do Governo com o serviço social autônomo também não vai ser regulado por essa lei, bem como a estrutura do Sistema S também não vai. A lei também entendeu que não deve ser aplicada aos convênios. Na redação do art. 84 da lei há uma restrição quanto à utilização dos convênios: Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) I entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei nº , de 2015) II decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º. (Incluído pela Lei nº , de 2015) A lei regulariza também convênios, em seu art Assim, também fica evidente que não há aplicação da lei aos convênios, bem como aos consórcios. Com essa restrição quanto à utilização dos convênios, estes passariam a ser um elo entre os entes federados, e não mais para ser um elo com Organizações Não-Governamentais (ONG). Essa é uma mudança significativa, pois é uma mudança estrutural, e pode vir a cair bastante em provas. Porém, a CRFB/88 faz menção a um convênio com ONG. Pode a lei impedir um convênio autorizado pela CRFB? O inciso II do parágrafo único do art. 84 nos remete ao inciso IV do art. 3º, que diz: IV aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do 1º do art. 199 da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº , de 2015) Esse art. 199, 1º admite convênio com OSC na área de saúde, como pode ser visto: Art A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

5 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. A restrição do uso do convênio com ONG é radical, pois antes podia ser feito com qualquer área, e atualmente não pode mais, exceto na área de saúde por mandamento constitucional. Essa lei ainda não entrou em vigor para os municípios, em razão da sua vacatio, por força do art. 88, 1º: Art. 88. Esta Lei entra em vigor após decorridos quinhentos e quarenta dias de sua publicação oficial, observado o disposto nos 1o e 2o deste artigo. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) 1º Para os Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1o de janeiro de (Incluído pela Lei nº , de 2015) Porém, nada impede que, por ato administrativo local, o disposto acima seja alterado, conforme se verifica: 2º Por ato administrativo local, o disposto nesta Lei poderá ser implantado nos Municípios a partir da data decorrente do disposto no caput. (Incluído pela Lei nº , de 2015) Quais são os vínculos criados pela Lei ? São três: termo de colaboração (art. 2º, VII c/c arts. 5º, 6º e 16), termo de fomento (art. 2º, VIII c/c arts. 5º, 6º e 17) e acordo de cooperação (art. 2º, VIII-A), sendo que seus conceitos são os seguintes: Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: VII termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) VIII termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) VIII-A acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros; (Incluído pela Lei nº , de 2015)

6 No acordo de cooperação é indiferente quem propôs o mesmo, a característica mais importante é a ausência de transferência voluntária. Geralmente os acordos de cooperação ocorrem com fundações de grande porte. A principal diferença entre termo de colaboração e termo de fomento é quem tem a ideia. Quando a ideia de parceria é do próprio Governo é termo de colaboração, porém quando é o contrário é termo de cooperação. Art. 16. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Plano de trabalho é o que vai ser feito na parceria. Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. Nas visões do Carvalhinho e da Di Pietro, chamamento público é uma nova modalidade de licitação. Art. 17. O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Ou seja, o art. 17 apresenta o conceito de termo de fomento. Existe o PMIS (Procedimento de Manifestação de Interesse Social), que se encontra no art. 18. Quando é a própria ONG quem propõe, não há impedimento para ela participar do chamamento público. Art. 18. É instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.

7 Art. 21. [ ] 2º A proposição ou a participação no Procedimento de Manifestação de Interesse Social não impede a organização da sociedade civil de participar no eventual chamamento público subsequente. Diferentemente da licitação, em que quem faz o projeto básico não pode participar da licitação.