A NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PELAS ENTIDADES DO SISTEMA S

Transcrição

1 A NECESSIDADE DE LICITAÇÃO PELAS ENTIDADES DO SISTEMA S Lucas Pessôa Moreira 1 RESUMO: O artigo estudará a obrigatoriedade de realização de licitação pelas entidades componentes do denominado sistema S à luz da doutrina e jurisprudência, em especial do Tribunal de Contas da União. PALAVRAS-CHAVE: Terceiro Setor. Sistema S. Licitação. SUMÁRIO:1. O Terceiro Setor. 2. O Sistema S. 3.A necessidade de licitação pelo Sistema S. 4.A posição do Tribunal de Contas da União. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas. 1. O terceiro setor. Para tratar do atendimento ao interesse público, alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, nos trazem uma divisão por três setores responsáveis. O Primeiro Setor é o Estado, a Administração Pública direta e indireta. O Segundo Setor, o mercado, é composto pelos particulares que têm o intuito de lucro e que atendem ao interesse público porque prestam atividade delegada (concessionários e permissionários). Como Terceiro Setor, objeto deste estudo, a parceria do Estado com a sociedade civil sem fins lucrativos, buscando uma união de esforços entre o poder público e a coletividade na solução dos problemas de interesse comum (JUNGSTEDT, 2009, p. 113). De fato, não há uma uniformidade absoluta em relação à expressão Terceiro Setor. Essa expressão surge e ganha força no Brasil principalmente com a reforma administrativa, com a emenda constitucional 19/98. Ela não inseriu esse termo na CRFB, mas, no plano diretor de reforma do Estado, que deu origem à emenda, Bresser Pereira trouxe a expressão para o direito brasileiro. Ainda que não exista um conceito absoluto, podemos dizer que o Terceiro Setor engloba a sociedade civil. 1 Aluno do Curso de Especialização em Direito da Administração Pública da Universidade Federal Fluminense.

2 Não há um elenco exaustivo de todas as entidades que integram o Terceiro Setor. O legislador de cada ente federado tem autonomia para criar, por meio de lei, novos rótulos jurídicos. Tradicionalmente, a doutrina destaca três rótulos de entidades que compõem o Terceiro Setor e possuem leis próprias: 1- OS organizações sociais 2- OSCIP organizações da sociedade civil de interesse público\ 3- Sistema S serviços sociais autônomos Em nosso trabalho vamos dar destaque ao Sistema S. 2. O sistema S O fundamento do sistema S na Constituição da República Federativa do Brasil está no art. 240, nos seguintes termos: Art Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. 2 Segundo o professor Hely Lopes Meirelles, Serviços Sociais Autônomos são Todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com a administração e patrimônios próprios revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias.(meirelles, 2008, p. 386) As entidades do Sistema S serão criadas por particulares, mas essa criação deverá ter autorização legal do Poder Público. Tais entidades não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos, por serem considerados de interesse específico de determinados beneficiários. 2 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <

3 Essas entidades não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado) e desse modo, são incentivadas pelo poder público pela via de autorização legal para utilizarem, na sua manutenção, a arrecadação de contribuições parafiscais, isso quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou. A atuação estatal é de fomento, e não de prestação de serviço público. Maria Sylvia Zanella Di Pietro resume que trata-se de atividade privada de interesse público que o Estado resolveu incentivar e subvencionar.(di PIETRO, 2010, p.493) Como exemplos de entidades que compõem o chamado Sistema S temos o SESI, SESC, SENAC, SEST, SENAI, SENAR e SEBRAE. Embora essas entidades não sejam integrantes da Administração Indireta, pelo fato de administrarem valores públicos e gozarem de um série de privilégios próprios dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública. No que diz respeito à exigência de observância dos princípios licitatórios, existe grande divergência doutrina e jurisprudencial. 3. A necessidade de licitação pelas entidades do Sistema S. Muito se discute sobre a natureza jurídica dos recursos administrados pelas entidades do chamado Sistema S. Geralmente as contribuições sociais possuem natureza jurídica de tributo, e assim são consideradas pelo direito tributário, inclusive. Nesse sentido, seus valores devem ser considerados como recursos públicos, se sujeitando, portanto, à todas as conseqüências que isso acarreta, inclusive à necessidade de licitação. No entanto, as entidades integrantes do Sistema S defendem a idéia de que estas contribuições não possuem natureza tributária. A Licitação é o procedimento administrativo que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. A necessidade de licitação somente poderá ser afastada quando expressamente indicado por lei, como prevê o art. 37, XXI da Constituição Federal, que prevê o princípio da licitação obrigatória: Art. 37, XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,

4 mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Como é sabido, a Lei nº 8.666/93 regulamenta o art. 37, XXI da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da administração pública. Em seu art. 1º, parágrafo único, a referida lei estabelece que subordinam-se ao seu regime as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.. Surge, então, a dúvida sobre a subordinação, ou não, das entidades do Sistema S ao regime de contratação da Lei nº 8.666/93. A doutrina apresenta duas principais correntes para esclarecer se o Sistema S está ou não obrigado a licitar. O Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto diz que não há na Constituição Federal qualquer dispositivo que obrigue as entidades do Sistema S a licitar, ou seja, constitucionalmente falando não há nenhuma imposição, e sendo assim, não estariam vinculadas ao princípio licitatório. (MOREIRA NETO, 2010, p. 303) O entendimento contrário é do Professor José dos Santos Carvalho Filho, que apesar de saber que constitucionalmente falando não há nenhuma imposição, ensina que basta a lei obrigar, e isso acontece no art. 119 da Lei nº 8.666/93. Art As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Entende o Professor Carvalho Filho artigo citado flexibilizou os parâmetros alinhados na lei, permitindo que tais entidades pudessem editar regulamentos internos simplificados, no entanto, não estariam desobrigadas a licitar. Ao finalizar sua idéia, explica inclusive que não havendo a edição de regulamentos, deveriam submeter-se inteiramente às regras do Estatuto. 4. A posição do tribunal de contas da união. O Tribunal de Contas da União manteve o entendimento de que os serviços sociais autônomos estavam sujeitos a vigência do Decreto-Lei nº 2.300/86 durante toda sua vigência. Com o advento da Lei nº 8.666/93, que veio substituir o referido Decreto-Lei, tal entendimento foi mantido, no sentido de exigir das entidades do sistema S submissão ao Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, mediante adequação dos regulamentos

5 próprios. Ocorre que tal posicionamento foi alterado pela Decisão nº 907/97, confirmada pela Decisão nº 461/98 TCU Plenário, onde ficou estabelecido: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1 - receber a presente minuta de Regulamento de Licitações e Contratos das entidades integrantes do Sistema "S", mencionadas no item 4 supra, tendo em vista a Decisão Plenária/TCU nº 907/97, prolatada na Sessão de 11/12/97, que concluiu que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório. Diante de tal decisão, o Professor Carvalho Filho, manifesta entendimento incisivo: Para deixar bem clara a nossa posição, queremos deixar registrado que não estamos questionando se é conveniente ou não que o Estatuto as alcance. Apenas estamos interpretando os dizeres da lei para entender que o texto legal, além de não ofender a Constituição, inclui realmente as pessoas de cooperação governamental. E que, se mudança tiver que acontecer, que o seja através de nova lei federal, e não por interpretação dissonante do texto legal vigente. Em suma, parece-nos que a melhor interpretação era aquela que o Colendo TCU dispensava à matéria anteriormente. (CARVALHO FILHO, 2010, p.584) Apesar das posições discordantes, a solução adotada pelo Tribunal de Contas vem sendo aplicada na prática, no sentido de que as entidades do chamado Sistema S não precisam cumprir as regras da lei geral de licitações e contratações, mas devem ao menos respeitar a impessoalidade em suas contratações, criando seus regulamentos internos com verdadeiros procedimentos licitatórios para realizarem seus gastos. 5. Conclusão. Ante todo o exposto, ousamos nos posicionar no sentido de que as entidades do Sistema S podem editar regulamentos internos simplificados, mas não estão desobrigadas a licitar. Entretanto, não havendo a edição de regulamentos, deveriam submeter-se inteiramente às regras do Estatuto Geral das Licitações, posição que não foi adotada pelo Tribunal de Contas da União e que portanto não vigora atualmente. Segundo o tribunal, essas entidades não precisam cumprir as regras da lei geral de licitações e contratações, mas ao menos respeitar a impessoalidade em suas contratações. Por fim, destacamos a necessidade de que, qualquer que seja a entidade, quando utilizados recursos públicos, obrigatória é a observância aos princípios peculiares à sua

6 utilização, especialmente com relação aos princípios constitucionais da impessoalidade e moralidade administrativa. 6. Referências bibliográficas CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23 Ed., São Paulo: Atlas, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 34 Ed. São Paulo: Malheiros, MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo, 15. ed. Rio de Janeiro:Gen/Forense, JUNGSTEDT, Luiz Oliveira Castro. Direito Administrativo Parte 1 Estado Gerencial Brasileiro. 1 ed., 2009.

7