Repartição de Riscos. 1

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1 Repartição de Riscos Agosto de

2 SUMÁRIO Inovações da Lei de PPP Constitucionalidade da Lei Eficiência Econômica Aplicação às Concessões 2

3 Inovações da Lei de PPPs Lei , de 30 de dezembro de 2004: Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria públicoprivada atenderão ao disposto no artigo 23 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (...) III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. 3

4 Inovações da Lei de PPPs Dois aspectos desse dispositivo precisam ser ressaltados: Definição pelo Administrador Público A Lei das PPPs atribui ao administrador público o poder e a obrigação de repartir os riscos em cada contrato. O parceiro-privado ajusta-se à repartição pela proposta técnica e econômica. Repartição e Compartilhamento A Lei permite tanto a repartição quanto o compartilhamento de riscos. Nem um nem outro são necessidades; ambos, possibilidades. 4

5 Inovações da Lei de PPPs Lei 8666, de 21 de junho de 1993: Art. 65 Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II por acordo das partes: (...) d) para reestabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro incial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 5

6 Inovações da Lei de PPPs Lei , de 30 de dezembro de 2004: Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria públicoprivada atenderão ao disposto no artigo 23 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (...) III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. 6

7 Inovações da Lei de PPPs Conclusões Primeiro: A Lei permitiu a transferência, para o parceiro privado, dos riscos relacionados a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Segundo: Uma vez transferidos ao parceiro privado, esses riscos deixam de dar ensejo ao reequilíbrio econômico financeiro do contrato em favor do concessionário. 7

8 Inovações da Lei de PPPs Pergunta: Esse dispositivo é constitucional, tendo em vista que o princípio da manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos administrativos está contemplado na Constituição da República? 8

9 SUMÁRIO Inovações da Lei de PPP Constitucionalidade da Lei Eficiência Econômica Aplicação às Concessões 9

10 Constitucionalidade da Lei Constituição da República: Art. 65 A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios observarão os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, o seguinte: (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 10

11 Constitucionalidade da Lei Constituição adota o princípio da manutenção do equilíbrio econômico financeiro O equilíbrio que deve ser mantido, segundo a Constituição, é aquele da proposta A Constituição não determinada que os contratos sejam equilibrados; determina apenas que o arranjo contratual inicial seja mantido Se o contrato de PPP prevê expressamente a transferência de certos riscos para o parceiro-privado, não há que se falar em reequilíbrio em relação a esses riscos Parceiro privado certamente ajustou sua proposta financeira aos riscos que está assumindo, portanto seria absurda sua pretensão ao reequilíbrio 11

12 Constitucionalidade da Lei Resposta: A Constituição da República não veda a transferência de nenhum risco para o parceiro privado, desde que isso seja feito por meio do contrato. Logo, a Lei de PPPs não é inconstitucional. 12

13 Constitucionalidade Pergunta: Mas isso significa que o administrador público é absolutamente livre para estabelecer qualquer repartição de riscos no contrato de PPP? 13

14 SUMÁRIO Inovações da Lei de PPP Constitucionalidade da Lei Eficiência Econômica Aplicação às Concessões 14

15 Eficiência Econômica Constituição da República: Art. 65 A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios observarão os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, o seguinte: 15

16 Eficiência Econômica Lei , de 30 de dezembro de 2004: Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego de recursos da sociedade; 16

17 Eficiência Econômica Administrador público deve buscar a repartição de riscos mais eficiente. Isso não significa que: Administrador deva tentar transferir todos os riscos imagináveis para o setor privado. Administrador deva reter muitos riscos para induzir setor privado a contratar. 17

18 Eficiência Econômica Deve-se buscar, como diz a lei, a eficiência na aplicação dos recursos da sociedade, não só do Estado Isso significa repartir riscos de forma a minimizar custos Geralmente, o Estado se apropria de parte dessa economia de custos, desde que as licitações sejam realmente competitivas Ainda que o Estado não se beneficie do ganho de eficiência, ele também não perde nada Em último caso, a sociedade sempre ganha com a aplicação ótima de recursos econômicos escassos 18

19 Eficiência Econômica Eficiência econômica na alocação de riscos significa minimizar dois tipos de custos: Custos Diretos: Perdas ocasionadas pela ocorrência do evento indesejado. Custos Indiretos: Somatório dos custos incorridos para implementar uma determinada alocação de riscos, incluindo: custo de determinar se uma perda realmente ocorreu custo de determinar se a perda é compensável custo de determinar o montante da perda perda residual por comportamento oportunista 19

20 Eficiência Econômica Diretrizes microeconômicas: 1. Imponha os riscos sobre a parte que tem melhores condições de evitar que o risco se materialize 2. Se ninguém puder diminuir as chances do evento indesejado, aloque o risco para a parte que puder mitigar as perdas uma vez ocorrido o evento 3. Evite transferir riscos para a parte que pode externalizálos 4. Se não houver seguro no mercado, talvez valha a pena que o Estado assuma o risco 5. Na dúvida, prefira a alocação de riscos natural 20

21 Eficiência Econômica Inflação Riscos Variação de custos dos insumos e mão de obra Nível de taxas de juros Alteração do contrato Mudanças legais específicas Mudanças legais genéricas Variação cambial Público X X X X Privado X X X X 21

22 Eficiência Econômica Riscos Risco de demanda influenciável pelo parceiro privado Risco de demanda influenciável pelo setor público Caso fortuito não segurável Caso fortuito segurável Público X X Privado X X 22

23 SUMÁRIO Inovações da Lei de PPP Constitucionalidade da Lei Eficiência Econômica Aplicação às Concessões 23

24 Aplicação às Concessões Obviamente, dispositivo da Lei de PPPs que obriga a repartição de riscos no contrato não vale para as concessões tradicionais Entretanto, a repartição contratutal de riscos seria salutar, tendo em vista as enormes controvérsias que o reequilíbrio econômico financeiro gera As renegociações de reequilíbrio geram perdas para o Estado, já que no momento em que elas ocorrem não há mais competição Na Inglaterra, estima-se que 60% dos benefício obtidos com as PPPs advenham de uma boa repartição de riscos 24

25 Aplicação às Concessões Pergunta: O direito brasileiro permite a repartição de risco também nas concessões tradicionais? 25

26 Aplicação às Concessões Constituição da República: Art. 65 A administração pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, o seguinte: 26

27 Aplicação às Concessões Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995: Art. 10 Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico financeiro. 27

28 Apliação às Concessões Lei 8666, de 21 de junho de 1993: Art. 65 Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II por acordo das partes: (...) d) para reestabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro incial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 28

29 Aplicação às Concessões Administração tem o poder de definir cláusulas contratuais Legislação não impede distribuição de riscos Princípio da eficiência indica que a repartição de riscos é importante Existe lei nova que, embora não se aplique às concessões, mudou paradigmas no sistema jurídico brasileiro Doutrina não se manifesta contrariamente à alocação de riscos no contrato de concessão 29

30 Aplicação às Concessões Conclusão: Administrador público pode repartir riscos no contrato de concessão tradicional, assim como nas PPPs. 30