CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELO SISTEMA S E ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS.

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1 CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELO SISTEMA S E ENTENDIMENTOS DOS TRIBUNAIS. MARIA NILDA NEY PEREIRA DE OLIVEIRA 1 RESUMO: O presente artigo visa tratar da polemica sobre o regime jurídico das contratações de pessoal dos serviços sociais autônomos, apresentada pelos doutrinadores e tribunais. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado que cooperam com o Poder Público e não fazem parte do rol das pessoas da Administração Pública Direta e Indireta. A sua criação depende de lei autorizadora, tal como ocorre na Administração Pública Indireta, mesmo não tenham sido citadas no art. 37, XIX da Constituição Federal. Recebem recursos oriundos de contribuições compulsórias vinculadas aos objetivos da entidade. A sua finalidade é a prestação de serviço privado de utilidade pública. Os serviços sociais autônomos prestam serviço sem qualquer conotação econômica, por isso não tem fins lucrativos. Por serem instituições criadas por lei e gerirem recursos advindos de contribuições parafiscais submetem-se ao controle do Poder Público. Outrossim, não se sujeitam as regras do direito público. A questão da personalidade jurídica dos serviços sociais autônomos causa muita controvérsia, principalmente no entendimento quanto ao regimento jurídico de contratação de pessoal, no qual entende-se que não estão submissos ao art. 37, II da Constituição Federal. Existem entendimentos, inclusive do TCU e defendido por este trabalho, de que estão dispensados da realização do concurso público, porém devem adotar processo seletivo normatizado, observando os princípios da legalidade, moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade. PALAVRAS CHAVES: Serviços Sociais Autônomos, Sistema S, entes de cooperação governamental, Administração Pública Indireta, direito privado, recursos públicos, contribuições compulsórias, controle, licitação, pessoal, princípios, Constituição Federal. 1 OLIVEIRA, Maria Nilda Ney Pereira de. Analista Técnico. Gerente de Gestão de Pessoas do SEBRAE/AP. Especialização em Gestão de Pessoas. Pós-graduanda em Direito Público e Gestão dos Serviços Sociais Autônomos do IDP. 1

2 O que me preocupa não é o grito dos maus. É o silencio dos bons. (Martin Luther King) 2 INTRODUÇÃO As contribuições sociais destinadas a entidades sociais foram criadas na década de 40, com objetivo de beneficiar empregados vinculados a determinadas atividades econômicas e atender à execução das políticas das entidades. A partir de então surge o Sistema S. Antes da Constituição Federal de 1988, as contribuições sociais destinavam-se a sete entidades do Sistema S, criadas pelos Decretos-Leis n 8.621/46 e 9.853/46. Após 1988 esses números aumentaram. Além disso, o texto constitucional distinguiu os entes de cooperação, também denominado serviços sociais autônomos, no qual o Sistema S faz parte. É consensuado o entendimento de que o vocábulo administração pública deve ser entendimento em dois sentidos, primeiro o objetivo da expressão que aqui deve ser grafada com iniciais minúsculas deve consistir na própria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus órgãos e agentes, caracterizando, enfim, a função administrativa. 3 O segundo, é conceito subjetivo, o qual refere-se ao conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as Atividades Administrativas. 4 As entidades que compõem a Administração Pública, Direta, e Indireta, estão no rol do art. 37 da Constituição Federal, e que englobam as citadas autarquias, empresas públicas e mistas e fundações. Os serviços sociais autônomos distinguem das entidades listadas no disposto supracitado, e equivocadamente são consideradas como pessoas da administração indireta, talvez por estarem sujeitas ao controle do Poder Público, e ainda as formas de controle são determinadas em Lei (Decreto-lei no. 200/1967). 2 GRAÇA, Wagner Freire de Castro. Jurisprudência do Tribunal de Contas da União e as Licitações e Contratos do Sistema S. 1ª. Ed. 1ª. Ed. Curitiba: Editora JML, 2011, p.1. 3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p Id. Ibid. 2

3 São exemplos de entidades que fazem parte dos serviços sociais autônomos, quatro são mais antigas: SESI, SESC, SENAI e SENAC, as outras foram criadas a partir da década de 90, como SEBRAE, SENAR, SENAT, SEST, SESCOOP, dentre outras, e por ultimo foram criadas mais duas as entidades: APEX e ABDI. O ilustre doutrinador Carvalho Filho denomina os serviços sociais autônomos como pessoas de cooperação governamental (...) entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. 5 São consideradas entes de cooperação porque atuam ao lado do Estado, realizando sua finalidade institucional que é a prestação de serviço privado de interesse público, valendo-se eficiência do modelo privado. Neste sentido, este trabalho conceitua os serviços sociais autônomos e apresenta as principais características, evidenciando os pontos de divergência doutrinária e jurisprudencial a respeito do regime jurídico de contratação de pessoal do Sistema S. CONCEITO E NATUREJA JURIDICA DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS As entidades do Sistema S compõem os serviços sociais autônomos. Essa nomenclatura Sistema S advém pelo fato da maioria dos serviços sociais autônomos começarem com a letra S, mas além dessas instituições como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, SENAR SENAT, recentemente foi criada mais duas entidades com singularidades entre elas e distintas do Sistema S, a Agência de Promoção de Exportação APEX Brasil e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial ABDI O autor Carvalho Filho 6 em seus ensinamentos denomina os serviços sociais autônomos como pessoas de cooperação governamental, já que colaboram com o poder público e são vinculadas a alguma atividade de utilidade pública. 5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p Id. Ibid. 3

4 Para o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles 7 autônomos como: define serviços sociais [...] Todos aqueles que instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organização especiais, genuinamente brasileiras. Enquanto que Marçal Justen Filho 8 conceitua serviço social autônomo com sinônimo de entidade paraestatal: Entidade paraestatal ou serviço social autônomo é uma pessoa jurídica de direito privado criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certas atividades ou categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias. Em suma, serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado e mesmo cooperando com o poder publico não fazem parte da administração publica direta e indireta. São entes privados com adjetivos públicos, e por isso surgem algumas duvidas quanto ao regime jurídico a que devem se submeter. Para tanto, são entidades de natureza privada e por outro lado, aproximam-se por suas características, dos entes de natureza pública. AS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro 9 os Serviços Sociais Autônomos [...] não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado). 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiro, 2004, p JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, p DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p

5 Os serviços sociais autônomos são mantidos por contribuições compulsórias advindas dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, conforme art. 240 da Constituição Federal. Essas contribuições sociais foram instituídas com intuito de beneficiar empregados vinculados a determinadas atividades econômicas e são destinadas para atender à execução das políticas das entidades. Os recursos são arrecadados pelo INSS e repassadas diretamente às entidades. Mas, nem por isso, no entendimento Carvalho Filho 10, perdem a característica de recurso público. No art. 149 da Constituição Federal, institui a contribuição, que tem natureza jurídica de tributo, de interesse de categorias profissionais ou econômicas: Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Em razão do seu caráter assistencial e de educação para trabalho, sem fins lucrativos, por não explorarem atividade econômica, desempenhando, na verdade, ações de interesse público, os serviços sociais autônomos podem obter privilégios tributários, como ocorre a imunidade do art. 150, VI, c da Constituição Federal. Esses benefícios incidem sobre os impostos, sendo que o pagamento das demais espécies tributárias são obrigatórias, limitadas ao patrimônio, à renda e aos serviços ligados as suas finalidades essenciais. Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; A criação dos serviços sociais autônomos depende de lei, conforme consta no art. 37, XIX da Constituição Federal, podendo ser constituídas por meio das instituições particulares convencionais, como fundações, sociedades civis ou associações, bem 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atas, 2012, p

6 Pública. 13 Os serviços sociais autônomos possuem administração e patrimônio próprios. como estruturas particulares previstas em lei específica, ainda que não tenham sido citados pelo inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal. Essa exigência deve-se ao fato de receberem recursos provenientes de contribuições compulsórias arrecadadas. O surgimento dessas entidades inicia a partir da inscrição do seu estatuto no cartório competente, conforme termos do art. 45, do Código Civil. Quanto à licitação, conforme entendimentos do TCU é que os serviços sociais autônomos não estão subordinados aos estritos termos da Lei 8.666/95 e sim aos regulamentos próprios. 11 Por isso, é adotado regulamento próprio para licitações e contratações administrativas, com regras simplificadas, aprovadas pelas próprias entidades. Porém, exige-se que a Lei 8.666/93 seja observada quando houver ausência de regra especifica no regulamento 12, bem como os princípios da Administração A estrutura de governança preveem a existência de conselho deliberativo, um conselho fiscal e uma diretoria executiva, sendo que seus administradores não são nomeados pelo Estado, com exceção da APEX e ABDI. Na APEX a Diretoria Executiva é composta por um Presidente, indicado pelo Presidente da República, e por dois Diretores, indicados pelo Conselho Deliberativo e nomeados pelo Presidente da APEXBrasil. Na ABDI a Diretoria Executiva, órgão responsável pela gestão técnica e administrativa da ABDI, é composta por um Presidente e dois Diretores, escolhidos e nomeados pelo Presidente da República, no qual a presidência do órgão deliberativo é exercida por representação de entidade privada. 11 os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos procedimentos estabelecidos na Lei nº 8.666/93, e sim aos seus regulamentos próprios, devidamente publicados, consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório. (Acórdão Decisão Plenária TCU nº 907/97, ) 12 Entendimentos do Controle Interno Federal dos Recursos das Entidades do Sistema S. Disponível em: Acesso em: 06 de fevereiro de BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS. ACORDÃO. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. FALHAS FORMAIS. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. DETERMINAÇÕES. PROVIMENTO. ACORDÃO 3454/2007. Sesc/SC. MINISTRO MARCOS BEMQUERER. 08/11/2007. Disponível em: Acesso em: 29 de outubro de

7 Com fulcro no art. 327, 1º, do Código Penal 14, outra característica dos serviços sociais autônomos é quanto à equiparação de seus empregados aos servidores públicos quanto a responsabilização criminal dos delitos funcionais: Art Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000). CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOBRE OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS Reza a carta magna que os serviços sociais autônomos, mesmo sendo pessoas jurídicas de direito privado, estão sujeitos ao controle da administração pública por receberem recursos ditos públicos. Portanto, os gestores são obrigados a prestarem contas aos órgãos de controle interno e externo. Isso é disciplinado pelo art. 70, parágrafo único da Constituição Federal: [...] prestará contas, qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Ensina-nos Carvalho Filho 15 que os serviços sociais autônomos [...] praticam atos de direito privado, mas se algum ato for produzido em decorrência do exercício de função delegada estará ele equiparado aos atos administrativos e, por conseguinte a controles pelas vias especiais, como a do mandado de segurança. Sendo assim, os serviços sociais autônomos, por gerenciarem recursos públicos provenientes de contribuições parafiscais, estão sob a jurisdição do TCU (inciso V do artigo 5º da Lei 8443/92), estando sujeitos à prestação de contas anual, cuja apresentação é definida por esta corte. Ainda neste diapasão, o art. 183 do Decreto-lei no. 200/1967 também prevê a fiscalização do Estado sobre os serviços sociais autônomos: 14 Decreto Lei No , de 7/12/1940. Disponível em Acesso em: outubro de CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p

8 Art As entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma. Com isso, as contas dos serviços sociais autônomos estão submetidas à auditoria da CGU, conforme consta no art. 74, II, da Constituição Federal, que determina ao Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, representado pela CGU, a missão de avaliar a boa e regular gestão das entidades que gerenciem ou arrecadem recursos públicos. O TCU determina como deve ser o processo de prestação de contas. Art. 74. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; CONTRATAÇÃO DE PESSOAL Outro ponto polêmico diante dos entendimentos dos órgãos de controle é quanto à exigência de concurso público para contratação de pessoal nos serviços sociais autônomos. Ainda há entendimentos que os entes de cooperação governamental devem fazer concurso público, conforme art. 37, II da CF, ainda que o art. 37 seja destinado à administração direta e indireta. Há também entendimentos que se deve exigir seleção pública seguindo as normas próprias da entidade, outros defendem que a contratação de empregados deve ser conforme conveniência das entidades e ainda, existem entendimentos que somente devem respeitar os princípios da administração publica. O inciso II do art. 37 da Carta Magna exige prévio concurso público para a investidura de cargo ou emprego público, ressalvados os casos de cargo em comissão 8

9 declarados em lei, de livre nomeação e exoneração, fixa normas destinadas à Administração Pública direta e indireta. Essa regra, contudo, não pode ser aplicada ao Sistema S, pelas razões expostas quanto a sua natureza jurídica, ora que não pertencem à administração pública. A Coordenadora Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública CONAP 16 solicitou ao Ministério Público do Trabalho - MPT que investigassem se os serviços sociais autônomos estão obedecendo os princípios da administração pública na contratação de pessoal. O relatório do CONAP 17 concluiu: Ex POSITIS, conclui-se ser indubitável a obrigatoriedade da realização, por parte das entidades que compões o denominado Sistema S, de processo seletivo dotado de critérios objetivos, respeitados os princípios constitucionais que regem a Administração Publica quando da contratação de pessoal por parte das mencionadas entidades, sob pena de serem nulas tais contratações, sem olvidar da responsabilização daqueles que tenham concorrido para concretização da irregulidade, conforme previsto no 2º. Do art. 37 da Constituição Federal. [...] Conforme já fora aduzido, se ao realizarem despesas com recursos públicos, as pessoas jurídicas de direito privado precisam observar o que prescreve a Lei de Licitações, mostra-se lógico concluir que, ao contratar trabalhadores que serão pagos com recursos públicos, as entidades privadas, sejam quais formem, também precisarão observar a obrigatoriedade de prévio certame. Com isso, em agosto de 2008 o MPT impetrou inicialmente com 55 ações civis públicas, objetivando impor concurso público ao Sistema S para contratação de pessoal. Os procuradores do CONAP em audiência ocorrida entre as entidades do Sistema S, propuseram a assinatura de um termo de ajustamento de conduta, impondo a contratação de pessoal por concurso público e o reconhecimento de que contratam de forma irregular os empregados para seus quadros. 16 A Coordenadoria Nacional de Combate às Irregularidades Trabalhistas na Administração Pública (Conap) tem como objetivo promover ações integradas de combate às irregularidades trabalhistas na administração pública, especialmente as contratações sem concurso público, a terceirização ilícita, o desvirtuamento da contratação temporária e empregos em comissão, além da improbidade administrativa. Disponível em: B8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3hH92BPJydDRwN_E3cjA88QU1N3L7OgMFMPA6B8JE75UEdTY nqb4acobgr0h4nci1ofj7mrxnmw60dyeoz388jptduvya2nmmgmsacapasqga!!/dl3/d3/l2db ISEvZ0FBIS9nQSEh/. Acesso em: setembro RIBEIRO, Maria Elizabeth Martins. A Contratação de empregados pelo Sistema S e as decisões do TST nas ações do Ministério Público do Trabalho (MPT). Disponível em:. Acesso em: setembro

10 O Sistema S manifestou-se contrariamente, alegando que não faziam parte da administração publica e ausência de legislação ou norma constitucional que obrigassem a regras de contratação seguindo os ditames da administração pública. Segundo Cristiano Baptista 18 menciona em seu artigo que até o final de 2008, 24 das 55 ações civis públicas propostas pelo MPT tinham sido julgadas, sendo que a metade era favorável ao MPT e a outra metade aos serviços sociais autônomos. Em suma, as principais alegações das ações civis públicas ajuizadas pelo MPT estavam vinculadas a fonte de recursos e não a natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. Nesse sentido, o MPT argumentava sobre a obrigatoriedade dos serviços sociais autônomos de realizarem concurso público, da falta de liberdade do gestor para escolha e como contratar pessoal, que a sociedade não poderia desconhecer os critérios para essa contratação, e que os critérios deveriam ser objetivos, vedando entrevistas, testes psicológicos, dinâmica de grupo e analise curricular como etapas classificatórias e eliminatórias. Também expuseram sobre a vedação do recrutamento interno, devendo ser todas as vagas ofertadas externamente, por meio de edital. Aduziram também que o Tribunal de Contas da União reconhecia a nulidade das contratações de empregados pelos serviços sociais autônomos que não observarem a regra do concurso público, incidindo, na hipótese, o mandamento advindo do 2º do artigo 37 da Constituição Federal. O MPT de forma precipitada ensejava antecipação de tutela, requerendo de imediato que os serviços sociais autônomos fossem obrigados a obedecer ao art. 37 e inciso II da Constituição Federal nas contratações de empregados. Os serviços sociais autônomos reunidos apresentaram a contestação alegando que serviços sociais autônomos são entidades privadas e não integram a administração pública por força do art. 240 da Constituição Federal. Ressaltaram que o art. 37 da Constituição Federal trata especificamente a administração publica, e o inciso II do mesmo artigo também não se aplicam porque os serviços sociais autônomos não tem cargo ou emprego público. Assim como, os serviços sociais tem vínculo com o sistema sindical, conforme art. 8º, I da Constituição Federal, veda ao poder publico a 18 BARBOSA, 2008 apud BAPTISTA. Hipóteses De Submissão Dos Serviços Sociais Autônomos às Regras Típicas Da Administração Pública. Disponível em: f. Acesso em 1 de outubro de

11 interferência e a intervenção na organização sindical. Além disso, que existe ausência de lei que obrigue as entidades adotarem concurso público e que os serviços sociais autônomos seguem o regime da CLT para contratação de empregados, por meio de processos seletivos. Ocorreram controvérsias no julgamento das ações, considerando que existiram decisões contrárias ao MPT e contrárias aos serviços sociais autônomos, dependendo da vara de trabalho onde era julgada a ação. Analisando as alegações do MPT, era previsível esse quadro. O MPT da 11ª Região interpôs recurso buscando reformar a decisão proferida pelo Tribunal Regional no tocante aos seguintes temas: "Entidades Integrantes do Sistema "S" - Admissão de Empregado - Concurso Público". Aponta ofensa aos dispositivos de lei federal e da Constituição da República. Trata-se do processo Nº TST- RR A tese sustentada era de que as entidades integrantes do "Sistema S" deveriam observar os princípios previstos no art. 37 da Constituição da República, em razão de receberem recursos públicos, entendendo assim ser necessária a realização de concurso público para admissão de empregados por estas instituições: RECURSO DE REVISTA ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA "S". ADMISSÃO DE EMPREGADO. CONCURSO PÚBLICO. As entidades que compõem o sistema "S" não integram a Administração Pública e, por isso, para a admissão de empregados, não estão obrigadas à realização de concurso público. Recurso de Revista de que não se conhece. 19 Nos autos do processo nº , ajuizado contra o SENAC, a MM. Juíza do Trabalho, da 1ª Vara do Trabalho de Goiânia/GO, Dra. Rosana Rabelo Padovani Messias, na sentença proferida, em 24/09/08, manifestou sobre impossibilidade de se aplicar aos integrantes do Sistema S o previsto no art. 37 da CF, tomando por base o Acórdão nº 2788/2006, do Tribunal de Contas da União: O artigo 5º, inciso II da Constituição Federal consagra o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 19 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA "S". ADMISSÃO DE EMPREGADO. CONCURSO PÚBLICO , MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO. JUIZ JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, BRASILIA, 24 de agosto de Disponível em Acesso em 1 de outubro de

12 Trata-se de enunciado legal essencial ao Estado de Direito e deve ser lido, inclusive, como garantia individual no sentido de que o Estado ou o Poder Público não podem exigir qualquer ação, nem qualquer abstenção ou proibição de conduta senão em virtude da lei. [...] Como corolário da assertiva acima, as pessoas jurídicas que não se incluam na administração direta ou indireta não estão obrigadas à realizar concurso público. [...] Necessário reiterar-se que os serviços sociais autônomos ou pessoas de cooperação governamental não integram a administração indireta, sendo que, conquanto recebam dinheiro público arrecadado por meio de contribuições parafiscais recolhidas compulsoriamente não estão sujeitas a regulamentação prevista no artigo 37 da Carta Magna. [...] Considerando que a lei não estabelece ao Senac caráter de entidade pertencente a administração indireta, julgo que não está sujeito ao comando constitucional do concurso público, sendo facetas distintas a percepção da receita e a submissão as normas administrativas, sendo que, o controle a que se submete é financeiro e finalístico de sua atividade. [...] Releva notar que a execução de serviços públicos não é fato idôneo a, isoladamente, acarretar a inserção da pessoa prestadora no elenco das pessoas administrativas. Assim, reitere-se que essas pessoas de cooperação governamental podem ter aqui e ali uma certa aproximação com pessoas da Administração, mas o certo é que, por força de lei, não integram a Administração Indireta. Em consequência, o regime jurídico aplicável a pessoas administrativas não pode ser o mesmo a incidir sobre os serviços sociais autônomos. Outros magistrados no Brasil também defendiam a tese que os serviços sociais autônomos não têm submissão ao regime de direito público, teriam se houvesse previsão legal, a exemplo do que ocorre com as organizações civis previstas pela Lei 9.637, de 18/05/1998 ou das sociedades civis regradas pela Lei de 23/03/ É notado que existem outras entidades vinculadas ao sistema sindical que são custeadas por recursos ditos públicos, originadas por força do art. 8º. Inc. IV da Constituição Federal e não são obrigados e nem os tribunais obrigam em contratar pessoal por meio de concurso público. Por isso, os argumentos do MPT apresentaram-se de forma frágil, até mesmo quando defendem que a submissão ao art. 37 da Constituição Federal dar-se-á pela fonte dos recursos, isso é questionável, pois os recursos ditos públicos não pertencem aos cofres públicos. O que justifica é que haja atividades de fiscalização para averiguar se a finalidade social das entidades está sendo 12

13 cumprida. O fato de receberem contribuições compulsórias não altera a natureza jurídica, inserindo-os na esfera da administração publica direta e indireta. Nos autos do processo , ajuizado contra SEBRAE, o MPT seguiu o mesmo entendimento: Além disso, diz que não se encontra uma solução para o caso posto em discussão tomando-se por base unicamente a questão da personalidade jurídica da instituição envolvida, mas, também, a origem dos recursos, porque todo aquele que gere recursos públicos submete-se, por dever constitucional, à obrigação de demonstrar seu correto emprego, inclusive, no que pertine à observância dos princípios que regem a Administração Pública, definidos no art. 37 da Constituição Federal, entendimento pacificado pelo Tribunal de Contas da União, o qual vem rejeitando as contas de gestores de entidades do denominado Sistema S que insistem em promover a contratação de trabalhadores sem observar os princípios constitucionais. Assim, por analogia, defende que se ao realizarem despesas com recursos públicos as pessoas jurídicas de direito privado precisam observar o que prescreve a Lei de Licitações, mostra-se lógico concluir que, ao contratar trabalhadores que serão pagos com recursos públicos, as entidades privadas, sejam elas quais forem, também precisarão observar a obrigatoriedade de prévio certame. No entanto, em 18/12/2008, o Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região proferiu a seguinte sentença: INAPLICÁVEL EXIGÊNCIA CONSTANTE DO INCISO II, DO ART. 37, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Consoante disposição do próprio estatuto social do SEBRAE em possuir natureza jurídica de entidade associativa de direito privado, bem como de que o regime jurídico de seus empregados rege-se pela Consolidação das Leis do Trabalho, independentemente do cumprimento da disposição contida no inc. II, do art. XXIX da Constituição Federal. Segundo o Juiz do trabalho Francisco de Assis Barbosa apud BAPTISTA 21 segue o mesmo posicionamento dos magistrados citados no processo nº , da 2ª Vara do Trabalho de Campina Grande, no entanto defende: 20 A aplicação obrigatória de concurso público para seleção de pessoal no âmbito destas entidades, bem como aplicação dos princípios da BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região. Recurso Ordinário MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NOS ESTADOS DE RONDÔNIA E ACRE - PROCURADORIA REGIONAL DE TRABALHO DA 14ª REGIÃO. JUIZ VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR. Porto Velho-RO, 26 de dezembro de Disponível em pdf : Acesso em 1 de outubro de BARBOSA, 2008 apud BAPTISTA. Hipóteses De Submissão Dos Serviços Sociais Autônomos às Regras Típicas Da Administração Pública. Disponível em: f. Acesso em 1 de outubro de

14 Administração Pública, pois entende que, do contrário, poderia se estar utilizando o dinheiro público de forma ilícita, desigual, injusta, prejudicando toda a coletividade em favor de outrem indevidamente. E mais, fundamenta sua decisão referindo que, a obrigatoriedade de aplicação dos princípios do artigo 37 da CF/88 à administração pública foi determinada pelo legislador Constituinte não só pela finalidade pública da administração, mas também em decorrência de lidar ela com valores da coletividade. Por isso entende que mutatis mutandis, todos os que manuseiam dinheiro da coletividade devem seguir a mesma trilha, ou seja, submeter-se às regras da administração direta e indireta, visando utilizar corretamente e de forma justa o dinheiro público. Complementa o magistrado dizendo que, o fato das contribuições parafiscais serem geridas e administradas por pessoas jurídicas de direito privado, não vinculadas à administração pública, não é razão para perder-se o caráter de dinheiro público. Isto porque existe expressa previsão para sua cobrança; seu pagamento não é facultativo, similarmente aos tributos; e sua finalidade está vinculada pela lei. Por fim, manifesta douto magistrado que, por lidar com dinheiro público deve-se tratar a todos igualmente, de maneira que se deve dar oportunidade para todos de forma igual, o que só pode ser alcançado com a realização de concurso público ou seleção com critérios objetivos. Mesmo antes desse movimento das ações civis públicas do MPT, o Tribunal Superior do Trabalho já entendia que os serviços sociais autônomos não eram obrigados a realizarem concurso público, conforme decisão em 02 de abril de 2008: RECURSO DE REVISTA 565/ EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO PELO SEBRAE Não sendo o Recorrente um ente público, não se submete às exigências do art. 37, II da Carta Magna. A exigência do Tribunal de Contas da União é que haja um processo seletivo público, tendo em vista que este órgão recebe recursos públicos, o que, de forma alguma, confunde-se com o concurso público a que faz referência o artigo constitucional supracitado 22. Segundo Maria Elizabeth Martins Ribeiro 23, os processos julgados pelo TST, até abril de 2011, foram favoráveis ao Sistema S validando o entendimento da 22 BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA 565/ ª TUMA, 02 DE ABRIL DE MINISTRA RELATORA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Disponível em: TST/INTEIRO-TEOR. Acesso em: outubro RIBEIRO, Maria Elizabeth Martins. A Contratação de empregados pelo Sistema S e as decisões do TST nas ações do Ministério Público do Trabalho (MPT). Disponível em:. Acesso em: 04 de setembro

15 personalidade jurídica de direito privado e por isso não teriam obrigatoriedade de realização de concurso público. Quanto ao posicionamento do Tribunal de Contas da União, defende de que os serviços sociais autônomos obedecer aos princípios da administração pública previstos na Constituição Federal, bem como não entendem que seja aplicada as regras de concurso público. Está pacificado no TCU de que os serviços sociais autônomos não integram a Administração Pública, sujeitam-se à fiscalização do Tribunal, bem como não há nenhuma relação entre o fato das entidades possuírem natureza de pessoa jurídica de direito privado e não serem obrigadas a realizar processo seletivo algum, com vistas à contratação de pessoal, pois ao fazer devem adotar processo seletivo normatizado, em observância aos princípios da legalidade, moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da publicidade 24. Mesmo havendo outras decisões contrárias, sendo o tema recorrente, o entendimento do TCU parece está plenamente sedimentado quando se observa o Acórdão 2305/2007, no qual os serviços autônomos norteiam-se sobre o tema. Ainda sobre a aplicação do art. 37 da Constituição federal, Carvalho Filho 25 deixa-nos a lição de que: É preciso salientar que o art. 37 da Constituição Federal tem como únicos destinatários os entes da Administração Direta e Indireta e, por isso mesmo, não pode ser aplicado a entidades de outra natureza, sobretudo no que diz respeito às restrições que contém. Assim, não procede o entendimento de algumas vozes do TCU no sentido de ser exigido para os entes de cooperação governamental o sistema de concurso público adotado para Administração Pública (art. 37, II, CF). Pode exigir-se, isto sim, a observancia dos princípios gerais da legalidade, moralidade e impessoalidade, e isso porque tais pessoas executam um serviço público, mas o recrutamento de seu pessoal deve obedecer apenas aos critérios por eles estabelecidos. 24 BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS. ACORDÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. IMPROPRIEDADES NA ADMISSÃO DE PESSOAL E EM LICITAÇÕES. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. DETERMINAÇÕES.. ACORDÃO 2077/2006. SEBAC/PI. MINISTRO AUGUSTO SHERMAN. 07/08/2006. Disponível em: Acesso em: 29 de outubro de CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed., 2012, p

16 CONCLUSÃO Antes de focar no tema central do presente trabalho, foi necessário conceituar os serviços sociais autônomos, no qual verificou que a legislação é clara quanto a natureza jurídica, já que essas os serviços sociais autônomos não estão no rol das Entidades que integram a Administração Pública, conforme Decreto Lei 200/1967. Existem muitas semelhanças entre os doutrinadores na conceituação dos serviços sociais autônomos, porém observa-se que a matéria sobre contratação de pessoal ainda não está pacificada nos tribunais. Pelas razões expostas é certo acompanhar o entendimento de que sendo os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado e seu regime jurídico dos empregados é o da CLT, é inaplicável o art. 37, II, da Constituição Federal. As leis quando criaram tais entidades nada mencionaram sobre a obrigatoriedade do art. 37 da Constituição Federal, talvez pela possibilidade de dar celeridade nas operações por elas desenvolvidas. O que não se pode admitir é que os tribunais declarem que a norma constitucional é inconstitucional. Ora, se há imposição aos serviços sociais autônomos por manterem contribuições compulsórias, porque não ocorrem com os sindicatos e outras instituições que recebem o mesmo tipo de recurso. É claro que a própria Constituição Federal veda o poder publico da interferência e a intervenção na organização sindical, no art. 8º, I da Constituição Federal. Em que pese as divergências, conclui-se que os serviços sociais autônomos não estão obrigados a realizar concurso público, mas devem atender na contratação de pessoal os princípios básicos da administração pública. BIBLIOGRAFIA BARBOSA, 2008 apud BAPTISTA. Hipóteses De Submissão Dos Serviços Sociais Autônomos às Regras Típicas Da Administração Pública. Disponível em: stiano_baptista.pdf. Acesso em 1 de outubro de

17 BRASIL. Decreto Lei No , de 7/12/1940. Código Penal Brasileiro. Disponível em Acesso em: outubro de 2012 BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS. ACORDÃO. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. FALHAS FORMAIS. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. DETERMINAÇÕES. PROVIMENTO. ACORDÃO 3454/2007. Sesc/SC. MINISTRO MARCOS BEMQUERER. 08/11/2007. Disponível em: Acesso em: 29 de outubro de BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA "S". ADMISSÃO DE EMPREGADO. CONCURSO PÚBLICO , MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO. JUIZ JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, BRASILIA, 24 de agosto de Disponível em tst: Acesso em 1 de outubro de BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região. Recurso Ordinário MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO NOS ESTADOS DE RONDÔNIA E ACRE - PROCURADORIA REGIONAL DE TRABALHO DA 14ª REGIÃO. JUIZ VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR. Porto Velho-RO, 26 de dezembro de Disponível em 14/IT/RO_ _RO_ pdf : Acesso em 1 de outubro de BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO DE REVISTA 565/ ª TUMA, 02 DE ABRIL DE MINISTRA RELATORA MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI. Disponível em: REVISTA-RR TST/INTEIRO-TEOR. Acesso em: outubro BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS. ACORDÃO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. IMPROPRIEDADES NA ADMISSÃO DE PESSOAL E EM LICITAÇÕES. CONTAS REGULARES COM RESSALVA. DETERMINAÇÕES.. ACORDÃO 2077/2006. SEBAC/PI. MINISTRO AUGUSTO SHERMAN. 07/08/2006. Disponível em: Acesso em: 29 de outubro de CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 25ª ed. São Paulo: Atlas, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de Disponível em: Acesso em: setembro de

18 Entendimentos do Controle Interno Federal dos Recursos das Entidades do Sistema S. Disponível em: Acesso em: 06 de fevereiro de DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, GRAÇA, Wagner Freire de Castro. Jurisprudencia do Tribunal de Contas da União e as Licitações e Contratos do Sistema S, 1ª. Ed. Curitiba: Editora JML, JUSTEN FILHO. Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 25 ed. São Paulo: Malheiro, RIBEIRO, Maria Elizabeth Martins. A Contratação de empregados pelo Sistema S e as decisões do TST nas ações do Ministério Público do Trabalho (MPT). Disponível em: istema_s.pdf. Acesso em: 04 de setembro ZYMLER, Benjamim. Direito Administrativo e Controle. 2ª. ed. Belo Horizonte: Forum,