Observação. Empresa pública. Conceitos: Distinção. Sociedade de economia mista 12/11/2012 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

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1 Observação EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Nem toda empresa estatal é empresa pública ou sociedade de economia mista. Para que seja empresa pública ou sociedade de economia mista, é necessário que haja um regime jurídico próprio. Possuem regramento próprio. Paula Freire 2012 Conceitos: Empresa pública Empresas públicas: PJ de direito privado. Qual a finalidade da empresa pública? Dois objetivos: prestação de serviço público ou atuação no domínio econômica (explorar atividade econômica = atividade lucrativa) Capital exclusivamente público. Não há participação privada. Não precisa ser de uma mesma PJ, ou seja, é possível que seja a União e uma autarquia. Pode adotar qualquer tipo societário. Uma ltda ou uma S.A., por exemplo, desde que seja de capital fechado, pois não é possível participação de capital privado. Sociedade de economia mista Distinção Também é PJ de direito privado. Possui também as mesmas finalidades da EP. Serviço público ou atividade econômica. Capital constituído por participação privada e pública. Capital misto. A maioria do capital social votante é pública. Controle público. É uma S.A. de capital aberto. Competência para julgamento de suas ações. Art. 109, CF. Competência da Justiça Federal: autarquias federais, fundações públicas federais e empresas públicas federais. Competência da justiça estadual: residual. Sociedade de economia mista federal. EP e SEM municipais ou estaduais: justiça estadual. Não há diferença. 1

2 Observações São pessoas jurídicas de direito privado, mas seus regimes jurídicos são mistos, híbridos. Ou seja, ora prevalecem as regras do direito privado, ora as do direito público. Se a EP ou a SEM prestam serviço público, há um predomínio das regras de regime público. Se Prestam atividade econômica, as regras que prevalecem são as do regime privado. EP e SEM Em regra prestam serviço público e excepcionalmente atuam no domínio econômico, ou seja, exploram atividade econômica. Somente atuam no domínio econômico, se for imprescindível para a segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Art. 173, CF. Portanto, terão sempre finalidade de interesse público. Art. 173, Constituição Federal EP e SEM Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) São autorizadas por lei ordinária. Devem ter seus atos constitutivos registrados no órgão competente. Cuidado! Não são criadas por lei! As autarquias são criadas por lei! EP e SEM Estão sujeitas à falência? Não. Por expressa determinação da Lei /05 não estão sujeitas à falência. Art. 2, I. Antes, havia uma dicotomia: se prestasse serviços públicos, não se sujeitava à falência. Se explorasse atividade econômica, poderia sofrer falência. Atualmente, não há que se falar em falência de EP ou de SEM. Celebram contratos administrativos? Submetem-se à licitação? Por que, na prática, essas pessoas não licitam? Pelo art. 37, XXI, CF e pelo art. 1 da lei 8666/93 estão sujeitas à licitação. O art. 173, 1, III: poderão ter estatuto próprio para licitações e contratos. Esse estatuto ainda não foi criado. 2

3 Já que não foi criado o estatuto por lei específica, essas pessoas devem seguir a regra geral. A regra geral não distingue as PJ prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividade econômica. Por isso as EPs e SEMs acabam por não se submeterem à licitação, porque a lei prevê hipóteses de dispensa e de inexibilidade. Exemplos: dispensa: art. 24, I: 10% do valor do convite. Art. 24, 1 : PJ da administração pública gozam de 20% do limite do convite. É o dobro. Por isso elas não licitam. Licitação e atividade fim de uma empresa. Atividade fim: serviço público ou atividade econômica (segurança nacional ou interesse coletivo). Se a licitação prejudicar o interesse público, a competição será inviável. Se a licitação prejudica a atividade fim da EP ou da SEM ela prejudica o interesse público. Torna-se então inviável e inexigível. Essa hipótese não está no rol do art. 25 (inexigibilidade). Porém, esse rol não é taxativo, é exemplificativo. EP e SEM privilégio tributário: Essas PJ pagam tributos? Ou gozam da imunidade recíproca? Art. 173, 2, CF: EP e SEM não possuem privilégios fiscais não extensivo à iniciativa privada. Se a EP ou a SEM prestar serviço público. Se o custo do tributo estiver embutido no preço do serviço. Art. 150, 3. A PJ tem que demonstrar que não está repassando. O que é muito difícil. EP e SEM privilégio tributário: Por ser difícil demonstrar a não inclusão do tributo no preço do serviço, as EPs e as SEMs acabam não tendo privilégios tributários. Responsabilidade da EP e SEM Estão sujeitas ao art. 37, 6, CF. Desde que prestadoras de serviços públicos. Resposabilidade objetiva e subsidiária do Estado. Se forem exploradoras de atividade econômica não estão sujeitas ao art. 37, 6, CF. Art. 37, 6 : responsabilidade objetiva. Subsidiariedade do Estado. 3

4 Responsabilidade da EP e SEM Natureza dos bens Se explorar atividade econômica, aplicam-se as regras do código civil. A responsabilidade é, em regra, subjetiva. Se a PJ não possuir patrimônio suficiente para indenizar a vítima, o Estado não responde subsidiariamente. Os bens da EP e da SEM são bens públicos? Regra: regime de bens privados. Somente será considerado bem público, se diretamente associado a prestação de serviço públicos. São portanto, em regra, alienáveis, penhoráveis, prescritíveis. Mesmo aos das prestadoras de serviço público, se esse bem não estiver ligado diretamente à prestação do serviço. Regime de pessoal Seus agentes são servidores públicos? Não. São Servidores de entes governamentais de direito privado. Servidores são os dos entes de direito público. São empregados públicos. Regime jurídico celetista. São equiparados ao servidor público em alguns aspectos. Regime de pessoal: Regras de equiparação: Concurso público. Sujeitos ao teto remuneratório, salvo se a PJ não recebe dinheiro da administração direta para custeio de suas despesas. Se a PJ tem liberdade e independência financeira não se submete ao teto. Sujeitos ao regime de não acumulação. Está sujeito à improbidade administrativa. Lei 8.429/92. Regime de pessoal: Regras de equiparação: Está no conceito de funcionário público do art. 327 do CP. É como servidor para fins penais. Submetem-se aos remédios constitucionais? Mandado de segurança, de injunção, ação popular, etc. Sim. Precisam passar por PAD para serem demitidos? Sua dispensa deve ser motivada? Ou seja, a sua dispensa se equipara a do servidor? Dispensa dos empregados de EP e SEM Não se equiparam ao servidor quanto a dispensa. Súmula 390, TST: os empregados de EP e SEM não gozam da estabilidade do art. 41, CF. OJ 247: a dispensa do empregado é imotivada. Traz uma ressalva: ECT, em razão do Dec 509/69: ECT tem tratamento de Fazenda Pública. 4

5 ECT: Fazenda Pública ECT: Fazenda Pública Seus bens são impenhoráveis (sujeita ao regime de precatório), imunidade tributária recíproca. Fundamento do tratamento de Fazenda Pública: exclusividade do serviço: art. 21, X, CF. A CF não permite concessão, permissão ou autorização do serviço postal. Franquias? Exclusividade? As empresas Log? Discussão na ADPF 46. TCU: exige o fim das franquias (regime privado, sem licitação, sem Contrato administrativo). Lei /07: regulamenta o regime de franquia dos Correios. Confere Legitimidade. Prazo de 24 meses de validade às franquias já existentes. Para as próximas: contrato administrativo, via licitação. Porém legitima a franquia. ADI 4155: discute a constitucionalidade desta lei. Petrobrás licitação Petrobrás: SEM. Deveria se sujeitar à lei de licitações. Lei 9478/97 : institui a ANP (Agência Nacional do Petróleo). Estabelece que a Petrobrás seguirá procedimento simplificado de licitação a ser definido pelo Presidente da República, por meio de decreto. TCU questiona a constitucionalidade dessa lei. Determina que a Petro obedeça a LL. Petrobrás licitação Petrobrás ajuíza MS em face de ato do TCU. Ao STF. MS 25888: sede de liminar, o STF decide que o TCU pode analisar a constitucionalidade de um ato determinado e não de uma lei. Súmula 347, STF. O controle concentrado de constitucionalidade é de competência exclusiva do STF. Até que haja decisão de mérito da constitucionalidade da lei 9478, a Petro continua licitando por procedimento simplificado. Consórcios públicos Consórcios públicos Surgem com a lei /05. É a reunião de entes políticos para a consecução de um fim comum (União, Estados, Municípios e DF). É uma espécie de contrato. Não está no capítulo organização da administração e sim de contratos. Esse contrato enseja uma nova PJ, que não se confunde com os entes políticos. Denomina-se associação. Compõe a administração indireta. Qual a natureza jurídica dessa associação? Pode ter regime público ou privado. No regime de direito público, esta será uma espécie de autarquia. Se de direito privado, terá natureza híbrida, de modo semelhante ao da EP e SEM. Muitas críticas doutrinárias. Regime privado. Proteção ao meio ambiente. 5

6 Obrigada! 6