ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Transcrição

1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Criação das Entidades da Administração Direta/Início do Estudo das Autarquias/Aula 06 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 06 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Art. 4 A Administração Federal compreende: I A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) Enquanto na administração direta se tem a desconcentração, na administração indireta se tem a descentralização. Como se criam as entidades da administração indireta? A CRFB/88 responde. Contudo, antes da EC nº 19/98 era uma resposta e, após, passou a ser outra. Em ambos os momentos será mediante lei. Página1

2 Art. 37 [ ] XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Existe a lei específica e a lei autorizativa. A primeira é destinada somente para a autarquia, enquanto que a segunda é para a criação das empresas estatais e das fundações públicas. Lembrando que empresa estatal é gênero, das quais são espécies a empresa pública, a sociedade de economia mista, a subsidiária e a controlada, que serão estudadas mais à frente. Contudo, a ANTT, a ANTAQ e o DENIT são autarquias que foram cridas por uma única lei, a /01. Contudo, isso é lei específica? José dos Santos Carvalho Filho, à época, disse que não haveria problema, pois as três estavam no mesmo contexto, que era o do transporte. O Prof. afirma que lei específica é uma lei para cada autarquia, estando incorreto o que foi feito com as autarquias mencionadas. Já foi visto que fundação pública é um gênero do qual existem a fundação pública de direito público (fundação autárquica) e fundação pública de direito privado (paraestatal). O art. 37 fala que a autarquia tem que ser criada por lei específica. Ora, se a fundação pública de direito público é fundação autárquica, para ela também é necessária lei específica, pois será aplicada as mesmas regras da autarquia. Diferentemente, a fundação pública de direito privado não se confunde com autarquia, pois é uma paraestatal, dependendo de lei autorizativa para a sua criação. O DL nº 200/67, em seu art. 5º, conceitua todas essas entidades e trabalha a fundação pública como fundação pública de direito privado: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: IV Fundação Pública a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) Lei autorizativa é bem pequena. Contudo, a lei autorizativa para a criação das empresas estatais passa a ter uma exigência a mais. A lei nº /16 versa sobre o tema: Página2 Art. 2º [ ] 1º A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.

3 O art. 173 fala que não é papel do Estado atuar em atividade econômica, salvo quando se tratar de imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo. Assim, se o Estado quiser criar empresa estatal em matéria de atividade econômica, a lei autorizativa, além de autorizar a sua criação, terá que pontuar qual é o imperativo de segurança nacional ou o relevante interesse coletivo que justificou a sua criação. Contudo, a mesma lei, em seu art. 13, apresenta maiores exigência, conforme se verifica: Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre: I constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados o número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros; II requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o número mínimo de 3 (três) diretores; III avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual, dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes quesitos mínimos: a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da ação administrativa; b) contribuição para o resultado do exercício; c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e atendimento à estratégia de longo prazo; IV constituição e funcionamento do Conselho Fiscal, que exercerá suas atribuições de modo permanente; V constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário; VI prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado e não superior a 2 (dois) anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas; VII (VETADO); VIII prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não superior a 2 (dois) anos, permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas. A lei específica não precisa ser levada a nenhum registro de pessoa jurídica, pois ela já detalha toda a estrutura, sendo necessária somente a publicação em diário oficial da lei para o surgimento da autarquia. A lei autorizativa necessita de um estatuto da estatal ou da fundação pública a ser feito posteriormente com registro na Junta Comercial, caso se trate de estatal, ou no registro de pessoas jurídicas, caso se trate de fundação pública de direito privado, para que a pessoa jurídica passe a existir. Página3 Voltando ao art. 37: Art. 37 [ ] XIX somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à

4 lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) O neste último caso está para quem ou para o que? Existem dois casos no inciso transcrito: a lei específica e a lei autorizativa. Então, para as entidades criadas por lei autorizativa deverá ter uma lei complementar definindo a sua área de atuação, preliminarmente à sua criação. Jessé Torres tem um excelente trabalho sobre a EC nº 19/98 publicado pela editora Renovar. Ele afirma que em seu entender o neste último caso está para todas as autorizadas: empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública. Logo, deverá haver, preliminarmente, autorização legislativa de sua criação em uma lei complementar definindo a sua área de atuação. Daí, se o governo quer criar uma empresa pública, uma sociedade de economia mista ou uma fundação pública deverá verificar na lei complementar se a sua área de atuação está lá, para apresentar um projeto de lei pedindo autorização para o Congresso Nacional, Assembleia Legislativa ou Câmara Municipal. Essa lei complementar não existe até hoje. Por isso as pessoas fogem da parte final do inciso acima transcrito. Por outro lado, para José dos Santos Carvalho Filho o neste último caso está apenas para a fundação pública, pois foi a última entidade citada. A interpretação do referido autor adota a interpretação sistemática, que tem por ideia lembrar que a mesma EC 19 que altera o inciso XIX do art. 37 e que passa a exigir lei autorizativa para estatais e fundação pública de direito privado, altera também o art. 173, 1º, da CRFB e passa a exigir uma lei ordinária para regular a vida da empresa estatal. Tal lei é a /16. Carvalhinho concluí que a mesma emenda no inciso XIX do art. 37 pede uma lei complementar para definir a área de atuação, enquanto que no art. 173, 1º, pede uma lei ordinária para definir a vida da empresa estatal. Logo, não tem lógica a mesma EC pedir em um artigo, para empresa estatal, lei complementar e, em outro artigo, pedir lei ordinária para definir a vida da empresa estatal. Art. 173 [...] 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Assim, o termo neste último caso estaria apenas para fundação pública. Cabe destacar que até hoje não existe a lei complementar em questão. Havia um projeto de lei complementar em que ficava claro que o neste último caso se referia apenas à fundação pública (quer de direito privado, quer de direito público). Página4 Art. 37 [...] XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

5 O artigo acima transcrito se refere às subsidiárias e às controladas. Ambas precisam de lei autorizativa para existir. O problema da interpretação do inciso em questão está em depende de autorização legislativa, em cada caso. O em cada caso está para a criação da subsidiária e controlada? Ex: se a Petrobrás quer criar uma subsidiária tem que pedir autorização legislativa para cada subsidiária a ser criada. O em cada caso quer dizer isso? Ou o em cada caso estaria para uma autorização legislativa genérica? Ex: a autorização legislativa já está em um artigo de lei geral que regulamenta a Petrobrás. Em uma interpretação histórica do texto constitucional, a Constituição não quer o Estado como agente econômico. Logo, a Constituição iria dificultar ao máximo a atuação do Estado como agente econômico. Assim, o dispositivo transcrito tem que ser interpretado da forma mais restritiva possível. O Prof. Acredita que o em cada caso é para a criação de cada subsidiária e controlada o Congresso tem que dar autorização legislativa. No entanto, o Prof. diz que não é a resposta que aconselha colocar em prova, pois já existem duas leis e uma ADIN dizendo que em cada caso está para uma autorização genérica para a entidade-mãe criar, quando bem entender, suas subsidiárias e controladas. A ADIN foi em relação à Petrobrás. Em relação à legislação, é a lei do petróleo, ou seja, lei nº 9.478/97, em seu art. 64: Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas. Ou seja, autoriza a Petrobrás a criar subsidiária no momento que quiser. Contra isso foi impetrada uma ADIN, tendo como tese a acima explicitada, que o Prof. manifestou concordância. Após, foi criada a lei que regulamenta a criação de subsidiária e controlada em relação ao Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal (lei nº /09). Art. 1º O Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal ficam autorizados a constituir subsidiárias integrais ou controladas, com vistas no cumprimento de atividades de seu objeto social. Ou seja, é uma autorização genérica. Então, para fins de prova, o em cada caso se refere à uma autorização genérica para a entidade-mãe (empresa pública ou sociedade de economia mista) criarem as suas subsidiárias e controladas. Página5 Quando falamos em órgão público, falamos em hierarquia. É importante destacar que a hierarquia ocorre dentro de uma pessoa jurídica. Quando é criada uma nova pessoa jurídica, não existe mais hierarquia, uma vez que tal não existe entre pessoas jurídicas, mas sim dentro de uma pessoa jurídica. Contudo, se o governo (administração direta) resolve criar uma entidade da administração indireta, ele vai querer ter o controle dessa entidade. Contudo, não existe hierarquia, o que passa a

6 existir é a chamada tutela administrativa, também conhecida em âmbito federal por supervisão ministerial. O DL nº 200/67 já falava em supervisão ministerial, conforme se verifica: Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. Assim, as entidades da administração indireta sofrem supervisão do Mistério a que estão vinculadas. Essa supervisão ministerial, a doutrina chama de tutela administrativa. O Prof. recomenda, aos que querem se aprofundar no assunto, irem no Curso do Diogo de Figueiredo. AUTARQUIA Atualmente, autarquia é um gênero. É muito comum ouvir a expressão entidade autárquica. A variação de entidade autárquica nos dias atuais é bem variada. Agência reguladora é uma autarquia, por exemplo. A fundação pública de direito público também é um exemplo de entidade autárquica. Ou seja, é difícil estudar autarquia. Página6 Assim, a entidade autárquica é o gênero, das quais são espécies a autarquia comum e as autarquias de regime especial. Ademais, as agências administrativas são gênero, das quais as agências reguladoras e as agências executivas são espécies. A agência executiva nasce de uma autarquia já

7 existente, sendo qualificada como agência executiva. O INMETRO é uma autarquia qualificada como agência executiva. No governo FHC tiveram as agências de desenvolvimento. No governo Lula elas foram extintas e retornaram ao seu nome natural: SUDAM e SUDENE. Assim, atualmente não existem mais agências de desenvolvimento. Deste modo, atualmente só existem duas agências administrativas: as agências reguladoras e as agências executivas. Os Conselhos que controlam profissões regulamentadas são autarquias. Assim, o CREA, o CRA, o CRM, por exemplo, se encontram aqui. Tradicionalmente sempre foram tratados como autarquias. O termo autarquia corporativista é uma expressão de Diogo de Figueiredo e aceita por José dos Santos Carvalho Filho. O termo tem relação com o fato de ser uma autarquia que defende interesse de seus associados. Ora, se é autarquia tem que fazer concurso público, tem que ter regime estatutário, etc. Contudo, os Conselhos não queriam isso. A lei nº 9.649/98 é a lei que organiza o governo FHC. Em seu art. 58, a lei afirmou que as autarquias corporativistas eram pessoas jurídicas de direito privado, conforme se vê: Art. 58 [...] 2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. (Vide ADIN nº ) Página7 Contudo, o STF suspendeu a aplicação do dispositivo tanto na liminar quanto no mérito na ADIN 1717, sob a alegação que os Conselhos profissionais fazem poder de polícia, o que não pode ser exercido por particulares.

8 Para a OAB isso é diferente. Inicialmente, ela conseguiu uma decisão em que dizia que era uma associação sui generis. Assim, todos os Conselhos são entidades autárquicas, exceto a OAB. A autarquia interfederativa pode ser chamada de plurifederativa ou multifederativa ou, de acordo com Carvalhinho, autarquia associativa. Essa autarquia está ligada à figura do consórcio público (lei nº /05). Ao criar o consórcio público deve ser criada uma pessoa jurídica para tocar o consórcio público. Se a pessoa jurídica em questão for de direito público, ela é uma autarquia. A lei fala, em seu art. 6º, que a autarquia vai integrar a administração indireta de todos os entes consorciados. Por fim, existe a estatal prestadora de serviço público. O Prof. critica o termo utilizado, pois estatal é pessoa jurídica de direito privado. Contudo, o STF assim falou. Nessa decisão, o Min. Carlos Veloso mandou aplicar à ECT, que é uma empresa pública prestadora de serviço público, a imunidade tributária. Desde então, se fala que estatal que presta serviço público é espécie do gênero autarquia. Além das mencionadas, podem existir outras autarquias. Na próxima aula será trabalhada a autarquia comum, ou seja, a propriamente dita. Posteriormente, será trabalhada a variação fundação pública de direito público, que é uma fundação autárquica. E, depois, será trabalhada a variação agência reguladora. Página8