Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Tipos de PPP / Aula 22 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 22

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Tipos de PPP / Aula 22 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 22 Nesta aula vamos trabalhar em separada a PPP concessão patrocinada e a PPP concessão administrativa. PPP CONCESSÃO PATROCINADA De acordo com o art. 2º, 1º da lei nº /04, que apresenta o conceito de concessão patrocinada: Página1 Art. 2º 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

2 Você percebe com o que o legislador se preocupou em trazer para a lei e para que o intérprete perceba o que é a concessão patrocinada, que é aquela que tem como objeto a prestação de serviço público e a forma de pagamento será parte em tarifa e parte em dotação orçamentária. Ou seja, o que difere da concessão comum é a forma de pagamento, que na PPP, além da tarifa, tem-se a dotação orçamentária. Essa é uma das comparações mais recorrentes. Ademais, caso o examinador peça a diferença entre a PPP e a concessão comum, não se preocupe em apresentar a PPP concessão administrativa, pois ela é bem peculiar. A comparação deve ser feita entre concessão comum e concessão patrocinada da PPP. É interessante chamar a atenção, também, quanto ao risco da execução da atividade. Na concessão comum, o risco é todo do concessionário, de acordo com o art. 2º da art. nº 8.987/95: Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; /04: Por outro lado, na concessão especial o risco é compartilhado, de acordo com o art. 4º da lei nº Página2 Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: VI repartição objetiva de riscos entre as partes; Além disso, o art. 5º também apresenta essa ideia:

3 Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: III a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; Então, em dois momentos na lei de PPP fica caracterizado que há um compartilhamento de risco. Como a lei da PPP deve ser interpretada, se nela existem dois tipos (patrocinada e administrativa)? Se a referência for somente à PPP, será válido para ambas. Quando a lei quer que o dispositivo seja aplicado somente para uma, isso estará expresso no texto legal. O mesmo vale para a doutrina que criou o nome de concessão de uso especial. Assim, o compartilhamento de risco estará presente tanto na concessão patrocinada, quanto na concessão administrativa. A concessão de uma rodovia, por exemplo, pode ser entregue tanto pelo modelo da lei nº 8.987/95, quanto pelo modelo da lei nº /04. Isso fica à critério do Governo, de acordo com o art. 14 da lei da PPP: Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: (Vide Decreto nº 5.385, de 2005) I definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada; Ou seja, são os mesmos serviços públicos que se encontram na lei nº 8.987/95. A redação do inciso acima é um pouco infeliz porque fala em serviços, tendo em vista que somente envolve serviços públicos. Quanto à forma de pagamento, quanto será em tarifa? E quanto será em dotação orçamentária? Não existe uma resposta única. Vai depender do resultado da licitação, que será feita dando preferência ao maior valor a receber por tarifa pública. Por isso, o resultado da licitação que vai dar essa resposta, de acordo com o art. 12 da lei da PPP: Página3 Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: II o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; Obviamente que existirão alternativas, mas a alternativa que se encontra na alínea a é o primeiro tipo de licitação mencionado pela lei e, consequentemente, o preferencial.

4 De acordo com o art. 10, 3º, da lei da PPP: Art. 10 3º As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Ou seja, a concessão administrativa não está incluída no dispositivo acima. Essa autorização é anterior ou posterior à licitação? Ela vai fixar o quantum a mais ou somente vai dizer que pode ultrapassar os 70%? Hipoteticamente, com a autorização legislativa, é possível que se tenha 10% em tarifa e 90% em dotação orçamentária. Se o Governo tem 90% da obra, por que ele precisa do parceiro privado? Os contratos de concessão comum são de longa duração. Na PPP existe prazo máximo determinado e isso ocorre porque existe a dotação orçamentária. O prazo máximo se encontra no art. 5º da lei da PPP: Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; Então, teremos na PPP o prazo máximo de 35 anos de contrato. Esse ponto é importante para responder à pergunta do por que o Governo precisa do parceiro público se ela tem 90% do dinheiro. Na verdade, o Governo não tem o dinheiro. Ela vai pagar ao longo de 35 anos, o que suaviza o investimento. Então, mesmo pagando em dotação orçamentária e mesmo sendo esta em um valor substancial, ainda assim o parceiro privado é necessário porque ele vai na instituição financeira e vai oferecer o serviço no lapso temporal mais rápido possível e vai recuperar o dinheiro gasto ao longo de 35 anos, parte em dotação orçamentária e parte em tarifa. Muita discussão existe sobre o assunto, inclusive sobre o orçamento estar comprometido por 35 anos. O art. 10 da lei da PPP pede uma enorme adequação orçamentária em respeito à lei orçamentária. O art. 10 faz várias menções à lei orçamentária em seus incisos. PPP CONCESSÃO ADMINISTRATIVA Página4

5 PPP: O conceito legal não define a forma de pagamento. De acordo com o 2º do art. 2º da lei de Art. 2º 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Quando o Governo encaminhou essa lei não havia previsão da concessão administrativa. Por que a doutrina afirma que o pagamento vai ser apenas mediante dotação orçamentária? Há uma uniformidade doutrinária de que a forma de pagamento da concessão administrativa será dotação orçamentária. É estranho pensar em uma concessão sem tarifa, pois a tarifa é a essência das concessões. O objeto da concessão administrativa é a prestação de serviço. A falta da palavra serviço público foi proposital. O objeto não é serviço público. Ademais, o usuário é o Governo. Ou seja, é uma concessão que não tem serviço público, que o usuário não é a população e não tem a tarifa como forma de pagamento. Celso Antônio Bandeira de Mello, quando vai tratar da concessão administrativa em sua obra, utiliza a expressão da falsa concessão. PPP concessão administrativa é terceirização disfarçada, ainda que o 4º do art. 2º da lei de PPP diga o contrário, conforme se vê: Página5 Art. 2º 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: III que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

6 Obviamente que se for perguntado em prova, não se deve afirmar que se trata de contrato de terceirização. Para não ferir o dispositivo acima, basta que o objeto do contrato não seja único. Para que disfarçar uma terceirização? Qual é o prazo máximo de duração dos contratos administrativos de acordo com a lei nº 8.666/93? Está previsto no art. 57 da lei. A duração do contrato de serviços continuados está no inciso II do art. 57 da lei. Lá é falado em 5 anos, sendo possível a prorrogação em mais um ano. Logo, o prazo máximo, com a prorrogação, é de 6 anos. Contudo, o prazo máximo da PPP é de 35 anos, conforme visto: Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: I o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação; Então, a terceirização dentro da lei nº 8.666/93 tem o prazo máximo de 5 anos. No entanto, se a terceirização é disfarçada em uma PPP concessão administrativa, o prazo mínimo é de 5 anos e o máximo é de 35 anos. Para concursos, procure evitar essas problemáticas. Diz a Prof. Di Pietro que podemos ter como objeto, fazendo uso de uma interpretação sistemática, o serviço público. Essa interpretação sistemática é feita com base no art. 3º da lei da PPP, que diz: Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de (Regulamento) O que tem na lei nº 8.987/95 é delegação de serviço público. Ora, se está sendo pedida a aplicação de vários artigos da lei nº 8.987/95 à concessão administrativa, então ela pode ter o serviço público como objeto. O que o Prof. crítica é que depois dessa interpretação da Di Pietro e que todo mundo passou a concordar, as pessoas começaram a falar em concessão administrativa somente para serviço público. Quando se fala em PPP concessão administrativa em presídio, não se empolgue porque no presídio existe prestação do poder polícia, exercido pelo agente penitenciário, e indelegável. Então, a concessionária que administra presídio não poderá fazer seleção de pessoal para fiscalização dos presos porque a lei expressamente proíbe. De acordo com o art. 4º da lei de PPP: Página6 Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: III indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

7 A gestão do presídio não envolve que o agente penitenciário seja contratado por uma empresa privada. Ele será selecionado pelo Estado mediante concurso público. Atenção porque isso deve ser objeto de questionamento em concursos, dada as crises dos presídios no início do ano. Próximo encontro será dado continuidade ao estudo da PPP. Página7