Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Lei / Aula 30 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 30

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Lei / Aula 30 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 30 Nesta aula será finalizado o estudo do Terceiro Setor do Estado Gerencial Brasileiro com a análise da lei nº /14. A lei nº /15 alterou estruturalmente a lei nº /14. Originalmente, a lei nº /14 era para ser uma norma geral do Terceiro Setor. Contudo, a mudança realizada pela lei nº /15 foi tamanha que dá a entender que a lei nº /14 é só mais uma lei que regula as parcerias que ela criou, e não mais uma norma geral do Terceiro Setor. Logo, uma lei que era para ser geral passou a ser somente mais uma lei. Até a ementa da lei foi alterada. A ementa original da lei nº /14 dizia: Estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público; define diretrizes para a política de fomento e de colaboração com organizações da sociedade civil; institui o termo de colaboração e o termo de fomento; e altera as Leis nos 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de Era uma lei para qualquer parceria voluntária entre o Governo com organizações da sociedade civil, com ou sem transferência voluntária. Com a alteração, a ementa passou a ser: Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; define diretrizes para a política de fomento, de colaboração e de cooperação com organizações da sociedade civil; e altera as Leis nos 8.429, de 2 de junho de 1992, e 9.790, de 23 de março de (Redação dada pela Lei nº , de 2015) A lei nº /14 criou mais três vínculos: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação. Este último foi incluído pela lei nº /15. Lendo a nova ementa, parece que o objetivo da lei nº /14 não é mais trazer uma regra geral do Terceiro Setor, mas sim apenas mais uma lei que regulamenta parcerias com o Terceiro Setor. Página1

2 Mesmo que se entenda que a lei ora estudada é mais uma lei do Terceiro Setor, que apresenta mais três novas parcerias, ela traz normas gerais sobre essas três parcerias, e não normas gerais sobre o Terceiro Setor. Então, a lei traz normas gerais sobre três novas parcerias e que, necessariamente, os Estados e Municípios terão que observar. O art. 22, XXVII, da Constituição diz: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Está escrito normas gerais de licitação e contratação, e não normas gerais de licitação e contratos. A Prof. Odete Medauar afirma que contratação é gênero do qual contrato e ato complexo são espécies. Logo, criar normas gerais sobre atos complexos é competência da União. Por isso que a lei nº 8.666/93 tem, no art. 116, comentários sobre os atos administrativos complexos (especialmente citado o convênio). A lei 8.666/93 não é uma lei de licitações e contratos, mas sim uma lei de licitações e contratações. A lei nº /14, assim como a lei nº 8.666/93, é uma lei federal com normas gerais (obrigatórias para todos) e com normas não gerais (obrigatórias somente para a União). Ambas as leis não esclarecem o que é norma geral e o que é norma não geral. A lei nº /14 restringiu o uso de convênio e essa restrição está sendo ignorada pela União, que já está fazendo novas normas ignorando essa restrição. Página2 A redação original do art. 45 da lei nº /14 dizia: Art. 45. As parcerias deverão ser executadas com estrita observância das cláusulas pactuadas, sendo vedado: I - realizar despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar;

3 A redação do inciso I era tão boa, que não durou nem um ano. Com a mudança, a redação passou a ser: Art. 45. As despesas relacionadas à execução da parceria serão executadas nos termos dos incisos XIX e XX do art. 42, sendo vedado: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) I - utilizar recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Ou seja, passa a ser admitida a taxa de administração. Outro argumento que pode ser utilizado para provar que a lei nº /14 deixou de ser norma geral do Terceiro Setor é a redação do art. 3º, que continha três incisos, e com a alteração passou a ter oito incisos. Uma norma geral que não tem aplicação a oito parcerias apresenta muita restrição. Quais são os sistemas que mais se destacam, na regra geral do Direito Administrativo, quando ela apresenta o Terceiro Setor? O Sistema S, OS e OSCIP. Atualmente, a lei nº /14 não vale para tais sistemas. Então, a lei nº /14 não atinge as transferências de recursos por tratados internacionais, com os Sistemas S, OS e OSCIP, entre outras. Ao todo são oito incisos. Ora, se atualmente a lei estudada não se aplica às principais parcerias do Terceiro Setor, ela não pode ser taxada como norma geral do Terceiro Setor, pois norma geral tem que se aplicar às principais parcerias. Originalmente, a lei nº /14 já não era aplicada à OS, conforme redação original do art. 3º: Página3 Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, na forma estabelecida pela Lei no 9.637, de 15 de maio de O art. 4º, que foi revogado, tinha por redação:

4 Art. 4º Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às relações da administração pública com entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, de que trata a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, regidas por termos de parceria. Ou seja, atualmente não há aplicação da lei nº /14 à OSCIP. Isso é ratificado pela inclusão do inciso VI ao art. 3º da lei, conforme se verifica: Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: VI - aos termos de parceria celebrados com organizações da sociedade civil de interesse público, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei no 9.790, de 23 de março de 1999; (Incluído pela Lei nº , de 2015) Além dessa inclusão, também foi incluído o inciso X, que dispõe: Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: X - às parcerias entre a administração pública e os serviços sociais autônomos. 2015) (Incluído pela Lei nº , de Ou seja, a lei também não se aplica ao Sistema S. Isso tudo indica que se trata de mais uma norma sobre o Terceiro Setor, e não uma norma geral sobre o Terceiro Setor. Então, a lei nº /14 não altera em nada o que foi estudado até o presente momento sobre Sistema S, OS e OSCIP. O art. 88 da lei fala do momento em que a lei entraria em vigor: Art. 88. Esta Lei entra em vigor após decorridos quinhentos e quarenta dias de sua publicação oficial, observado o disposto nos 1º e 2º deste artigo. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) A entrada em vigor foi prorrogada por três vezes. A última veio com a lei nº /15, que estabeleceu 540 dias. No entanto, para os municípios foi previsto: Art. 88 1º Para os Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de (Incluído pela Lei nº , de 2015) Assim, a lei entrou em vigor para a União e para os Estados 540 dias após a sua publicação, mas para os Municípios somente em 1º de janeiro de O 2º ainda previu que: Página4 Art. 88 2º Por ato administrativo local, o disposto nesta Lei poderá ser implantado nos Municípios a partir da data decorrente do disposto no caput. (Incluído pela Lei nº , de 2015)

5 Ou seja, se o Prefeito dissesse que a lei entraria em vigor para o Município da mesma forma que para o Estado e União (540 dias), ela entraria em vigor. Efetivamente, a lei passou a ter aplicação para todos os entes da federação somente em 01/01/2017. Quais são as parcerias que essa lei apresentou? A própria ementa da lei discriminou quais são (termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação). Atualmente existem mais três parcerias para serem somadas ao Terceiro Setor. Uma diferença entre os dois vínculos originariamente previstos na lei (termo de colaboração e termo de fomento) e o terceiro (acordo de cooperação) é a utilização de transferência voluntária. Os dois primeiros farão uso de dinheiro público. O acordo de cooperação foi criado com a lei nº /15 e para ele não haverá transferência voluntária. Neste caso, quem entra com o dinheiro é a organização da sociedade civil (OSC). De acordo com o art. 2º da lei nº : Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se: VII - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) VIII - termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pelas organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) VIII-A - acordo de cooperação: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros; (Incluído pela Lei nº , de 2015) Página5 Logo, uma característica do acordo de cooperação é que não vai existir transferência voluntária (subvenção social).

6 Tendo em vista que o termo de colaboração e o termo de fomento têm transferência voluntária, o que os diferencia? O termo de colaboração também tem previsão nos arts. 5º, 6º e 16. O termo de fomento também tem previsão nos arts. 5º, 6º e 17 da lei. No termo de colaboração a ideia tem origem na Administração Pública. É ela quem propõe a parceria. No termo de fomento a ideia vem da OSC, que propõe a parceria ao Governo. Em síntese: Termo de colaboração ideia do Governo Termo de fomento ideia da OSC De acordo com o art. 16: Art. 16. O termo de colaboração deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho de sua iniciativa, para celebração de parcerias com organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) De acordo com o art. 17: Art. 17. O termo de fomento deve ser adotado pela administração pública para consecução de planos de trabalho propostos por organizações da sociedade civil que envolvam a transferência de recursos financeiros. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Para pegar ideias de OSCs, o Governo pode criar um procedimento de manifestação de interesse (PMI), que já vem sendo utilizado nas licitações e contratos. Página6 De acordo com o art. 18:

7 Art. 18. É instituído o Procedimento de Manifestação de Interesse Social como instrumento por meio do qual as organizações da sociedade civil, movimentos sociais e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que este avalie a possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria. Nesse chamamento público, a OSC que teve a ideia vai poder participar do chamamento público. Essa informação é importante porque você já deve ter estudado que quando uma empresa faz um projeto básico, o Governo paga o projeto básico da obra que a empresa fez e abre uma licitação para fazer a obra, e a empresa que fez o projeto não pode entrar na licitação para executar a obra, de acordo com o art. 9º da lei nº 8.666/93: Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; No procedimento de manifestação social, se a OSC teve a ideia, ainda assim ela poderá participar do chamamento público, de acordo com o art. 21 da lei nº /14: Art. 21. A realização do Procedimento de Manifestação de Interesse Social não implicará necessariamente na execução do chamamento público, que acontecerá de acordo com os interesses da administração. 2º A proposição ou a participação no Procedimento de Manifestação de Interesse Social não impede a organização da sociedade civil de participar no eventual chamamento público subsequente. Se o Governo pretende fazer parceria para efetivação de um projeto proposto que tenha achado interessante, deverá realizar um chamamento público (nova modalidade de licitação, de acordo com Di Pietro e Carvalhinho). Página7 De acordo com o art. 23:

8 Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos e simplificados que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos seus órgãos e instâncias decisórias, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Parágrafo único. Sempre que possível, a administração pública estabelecerá critérios a serem seguidos, especialmente quanto às seguintes características: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) I - objetos; II - metas; III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº , de 2015) IV - custos; V - (revogado); (Redação dada pela Lei nº , de 2015) VI - indicadores, quantitativos ou qualitativos, de avaliação de resultados. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) A redação original do art. 23 dizia: Art. 23. A administração pública deverá adotar procedimentos claros, objetivos, simplificados e, sempre que possível, padronizados, que orientem os interessados e facilitem o acesso direto aos órgãos da administração pública, independentemente da modalidade de parceria prevista nesta Lei. Parágrafo único. Sempre que possível, a administração pública estabelecerá critérios e indicadores padronizados a serem seguidos, especialmente quanto às seguintes características: I - objetos; II - metas; III - métodos; IV - custos; V - plano de trabalho; VI - indicadores, quantitativos e qualitativos, de avaliação de resultados. E prosseguia o art. 24 (em redação original): Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. Atualmente, a redação do art. 24 é a seguinte: Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Página8 Com a redação acima, não está sendo pedido chamamento público para o acordo de cooperação. Então, somente para os vínculos que a lei nº /14 criou e trabalha com transferência voluntária será necessário o chamamento público.

9 Finalizando os vínculos da lei nº /14, é interessante chamar a atenção que tal lei não se aplica aos convênios. No entanto, a lei trouxe uma novidade. A redação original do art. 84 da lei nº /14 diz: Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas por esta Lei o disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados. Parágrafo único. Os convênios e acordos congêneres vigentes entre as organizações da sociedade civil e a administração pública na data de entrada em vigor desta Lei serão executados até o término de seu prazo de vigência, observado o disposto no art. 83. Convênio não mais seria utilizado com OSC, pois seria somente entre os entes federados. A principal característica de um convênio sempre foi a participação de uma ONG. No entanto, após a vedação legal lembrou-se que a Constituição admite convênio com ONG e lei não poderia impedir tal. De acordo com o art. 199, 1º da Constituição: Art º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. Ou seja, a Constituição expressamente admite convênio na área de saúde com OSC. Diante disso, a lei nº /14 foi alterada para retificar isso. De acordo com o atual art. 84 da lei: Art. 84. Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº , de 2015) I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei nº , de 2015) II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º. (Incluído pela Lei nº , de 2015) De acordo com o art. 3º, IV, da lei: Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do 1º do art. 199 da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº , de 2015) Ou seja, poderá ser realizado convênio com ONG na área de saúde. Assim, em síntese: Página9

10 Ou seja: Regra geral Impossibilidade de utilização de convênios em parcerias com o 3º Setor Exceção Convênios na área da saúde (art. 199, 1º, CF) Essa questão é tão problemática, que atualmente o Governo fez a lei nº /16 (Estatuto da Estatal), em que seu art. 27 diz: Art. 27 3º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei. Enquanto a lei nº , alterada pela lei nº , fala que o convênio com ONG somente poderá ser feito na área da saúde, o recente Estatuto da Estatal admite convênio em outras áreas. No entanto, as estatais estão abraçadas pela lei nº , conforme se vê: Art. 2º II - administração pública: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no 9º do art. 37 da Constituição Federal; (Redação dada pela Lei nº , de 2015) Página10 Então, existe uma especificação. Sendo as prestadoras de serviço público e as deficitárias (art. 37, 9º, CF), terão que se ajustar à exigência de convênio somente na área da saúde. As demais, do Estatuto da Estatal, poderão fazer convênios em outras áreas, desde que não sejam deficitárias e estejam prestando atividade econômica. Seria essa a interpretação correta? Sim, seria. Mas, talvez a interpretação mais adequada seja a aplicação da lei nº à estatal que presta serviço público e, concomitantemente, seja deficitária. Se for prestadora de serviço público, mas não for, concomitantemente, deficitária, deverá observar o Estatuto da Estatal.

11 Quando a lei fala em convênios com entes da federação, existe o convênio de cooperação, que o art. 241 da Constituição criou. A EC nº 19/98 alterou o art. 241 e pediu uma lei para regulamentar consórcio público e convênio de cooperação. A lei só regulamentou consórcio público. Então, convênio de cooperação ainda é um enigma. Porém, uma coisa ficou clara na leitura do art. 241: convênio de cooperação entre os entes federados, que é o que a lei nº quer aprisionar aos convênios (entre os entes federados). Assim, talvez o convênio passe a ser sinônimo de convênio de cooperação, salvo na área de saúde. Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Com isso, está concluído o estudo sobre o Terceiro Setor. Caso o aluno tenha interesse em um aprofundamento sobre o Terceiro Setor, existe um curso específico sobre Terceiro Setor no Master Juris. Próxima aula será dado início à segunda parte do curso: como essa máquina que acabamos de estudar se manifesta com o mundo jurídico? Será dado início ao estudo dos atos, licitações, contratos e atos complexos. Página11