Prof. Márcio Iorio Aranha. Regime jurídico das empresas estatais

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2 Prof. Márcio Iorio Aranha Regime jurídico das empresas estatais

3 1) Submissão aos princípios gerais da Administração Pública (art. 37, caput legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) 2) Personalidade de direito privado (Decreto-lei nº 200/67) 3) Autorização de sua instituição por lei específica (art. 37, XIX, da CF) 4) Regime jurídico (geral) de direito privado (art. 173, 1º, II, da CF) 5) Podem desenvolver atividades empresariais ou prestar serviços públicos 6) Sujeição a controle estatal: Recorte Regime Institucional Controle judicial (art. 5º, XXXV, da CF) Controle financeiro (art. 70, caput e parágrafo único, da CF) Poder de tutela (art. 26 do Decreto-lei nº 200/67 supervisão ministerial) afastado reexame de conveniência e oportunidade dos seus atos

4 Recorte Regime de Prestação EMPRESA ESTATAL Serviço público (art. 175 da CF/88) Regime de Direito Público Prestacional Atividade econômica em sentido estrito (art. 173, 1º, II da CF/88) Regime de Direito Privado

5 Recorte Regime de Organização Serviço público (regime concorrencial) (art. 170, IV livre concorrência c/c art. 170, IX excepcionalidade ao tratamento mais favorecido) Regime de Direito Privado, com exceções advindas do manuseio e destinação de patrimônio público EMPRESA ESTATAL Atividade econômica em sentido estrito (art. 173, 1º, II da CF/88) Regime de Direito Privado (exceto licitações) Serviço público (regime de privilégio constitucional = monopólio) (arts. 21, X... da CF/88) Ausente a competição e, por decorrência, os princípios de livre concorrência e vedação de tratamento mais favorecido Regime de Direito Público [DETALHAMENTO A SEGUIR]

6 CASO ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos CONSTITUIÇÃO DO BRASIL Art. 21. Compete à União: (...) X - manter o serviço postal e correio aéreo nacional; Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel. DECRETO-LEI Nº 509, DE 1969 Art. 12. A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

7 STF: Pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública (serviço público de prestação obrigatória ou sob regime de exclusividade ou privilégio constitucional) Impenhorabilidade Precatório Imunidade recíproca CASO ECT Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos RE ED (j. 11/06/2003); RE (j. 12/12/2000) (IPVA) ACO 765-AgR (j. 15/12/2006); RE (j.14/12/2004); RE (j.06/08/2004); (IPTU) AI AgR (j. 24/10/2008); (não atinge taxas municipais, somente impostos) RE , 2ª T (j.05/10 /2004); (mesmo atividades não incluídas no núcleo central das atividades de serviço público de privilégio gozam de imunidade para financiar a atividade principal) RE , com repercussão geral, Pleno, maioria (j.28/02/2013); Tema 402 de Repercussão Geral, ICMS sobre transporte de encomendas pela ECT é atingido pela imunidade recíproca (redação aprovada em 09/12/2015). Processo e estabilidade Geral: (Art. 173, 1º e 2º apenas atingem empresas estatais que explorem atividade econômica em sentido estrito) ACO 765-QO (j.01/06/2005); ADPF 46 (j.05/08/2009). RE (j. 20/03/2013) não há processo administrativo em empresa estatal; não há garantia de estabilidade de empregado público ingresso após EC 19/1998; motivação exigida para dispensa de empregado por derivação do princípio da impessoalidade aplicável à admissão por concurso público.

8 CASO INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária CONSTITUIÇÃO DO BRASIL Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; Art Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

9 STF: CASO INFRAERO Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária Pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública (serviço público de prestação obrigatória ou sob regime de exclusividade ou de privilégio constitucional ou de monopólio estatal) Impenhorabilidade RE (j. 30/08/2013) Imunidade recíproca (ISS) RE AgR (j. 09/09/2008) RE (j. 01/02/2010) RE (j. 03/03/2010) ARE Repercussão Geral (j. 09/06/2011); (ISS delegatária de serviço público) RE AgR 2ªT (j.07/08/2007); AI AgR (j.21/05/2013); (TLP não atingida pela imunidade recíproca) RE AgR (j. 27/10/2015); (ISS não se manifesta o STF sobre o IPTU de móveis locados pela INFRAERO a terceiros) ACO 1002 ED/DF (J ).

10 CASO PETROBRÁS Sociedade de Economia Mista CONSTITUIÇÃO DO BRASIL Art Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; (...)

11 STF: CASO PETROBRÁS Sociedade de Economia Mista RE AgR, 2ªTurma, Dje de ) É irrelevante para definição da aplicabilidade da imunidade tributária recíproca a circunstância de a atividade desempenhada estar ou não sujeita a monopólio estatal. A imunidade tributária recíproca não se aplica à Petrobrás, pois: Trata-se de sociedade de economia mista destinada à exploração econômica em benefício de seus acionistas, pessoas de direito público e privado, e a salvaguarda não se presta a proteger aumento patrimonial dissociado de interesse público primário. A Petrobrás visa a distribuição de lucros, e, portanto, tem capacidade contributiva para participar do apoio econômico aos entes federados. A tributação de atividade econômica lucrativa não implica risco ao pacto federativo.

12 STF: CASO ELETRONORTE Sociedade de Economia Mista RE , Plenário, DJe de , inclusive Tema de Repercussão Geral 253, aprovado em 09/12/2015 Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. A empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). DECISÃO por maioria, vencidos Ayres Britto, Gilmar Mendes e DiasToffoli. ARGUMENTO decisivo: o setor fora privatizado e a empresa estaria atuando em concorrência com empresas privadas.

13 Prof. Marcio I Processual Administrativo Ausente processo administrativo, mas aplicáveis princípios de impessoalidade Tributário Imunidade recíproca, inclusive sobre atividades acessórias de subsídio cruzado à atividade principal (RE ) Processual Jurisdicional privilégios processuais da Fazenda Pública Trabalhista Regime de emprego, mas aplicáveis regras de impessoalidade (concurso público + fundamentação para dispensa) Empresa Estatal serviço público sob privilégio constitucional Civil Impenhorabilidade de bens, rendas e serviços Comercial Regime de monopólio (livre iniciativa, concorrência, vedação de tratamento mais favorecido) Prestação regime de serviço público

14 Peculiaridades Submissão ao regime de precatório: Empresas estatais se submetem ao regime de precatório, desde que qualificadas pelo regime não concorrencial de exclusividade. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial (prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que preste serviço público primário e em regime de exclusividade o qual corresponderia à própria atuação do Estado, sem obtenção de lucro (sic) e de capital social majoritariamente estatal tem direito ao processamento da execução por meio de precatório) RE , rel. min. Dias Toffoli, j , 2ª T, Informativo 812. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público em ambiente não concorrencial goza do regime de precatório (ARE AgR, de 2012 e RE , de 2011). Sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial de saneamento básico, sem que tenha ficado demonstrado nos autos se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública que competiria com pessoas jurídicas ou que teria por objetivo primordial acumular patrimônio e distribuir lucros, a ela aplica-se o regime de precatórios (RE AgR, de 2012).

15 Peculiaridades Cabimento de mandado de segurança: Concurso público realizado por empresa pública (STJ = cabível) Concurso público realizado por soc. de econ. mista exploradora de atividade empresarial (STJ = incabível) Licitações realizados por empresas estatais carregam atos de império (STJ = cabível) Desapropriação: Exercício de atividade estatal (e.g. serviço público) em regime não-concorrencial (STF = inaplicável) Exercício de atividade empresarial ou estatal em regime concorrencial (STF = aplicável)