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1 PARECER Nº. : 021/CT/ Exmo. Sr. Conselheiro Relator, Tratam os autos de consulta formulada pelo Sr. Prefeito Municipal em exercício, Sr. Manoel Machado, mediante a qual solicita deste Tribunal de Contas parecer técnico acerca sobre a possibilidade de contratação de software para a Secretaria Municipal de Saúde e Notas Fiscais Eletrônicas, por inexigibilidade, tendo em vista a necessidade de padronização e compatibilização entre os softwares já existentes na Prefeitura. O consulente não juntou outros documentos. A consulta preenche os pressupostos de admissibilidade dos artigo 48 e 49, inciso II, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (Lei Complementar nº269/2007) e os artigos 232 e 233 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução nº 14/2007). Frisa-se que, de acordo com o art. 50 da Lei Orgânica deste Tribunal e art. 238 da Resolução nº 14, de 02 de outubro de 2007 (Regimento Interno do TCE-MT), a decisão em processo de consulta, tomada por maioria de votos, terá força normativa, constituindo prejulgamento de tese a partir de sua publicação e vinculando o exame de feitos sobre o mesmo tema. Segue parecer sobre a questão. É sabido que, no Direito Administrativo Brasileiro, a regra é a obrigatoriedade de licitação, tanto para aquisição de bens como para

2 - 2 - prestação de serviços, de acordo com o que dispõe o inciso XXI do art. 37, da Constituição Federal: "Art omissis;... XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Vejamos Neste mesmo sentido, dispõe a Lei nº 8.666/93, em seu art. 2º. Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei. No entanto, a própria Lei de Licitações prevê regras em que a licitação é inviável pela impossibilidade de promover-se a competição. Nesta linha de raciocínio, o consulente indaga se é possível a contratação de serviços de informática, por inexigibilidade de licitação, haja vista a existência de outros softwares desta mesma empresa e a necessidade de compatibilização e interligação entre todos os sistemas.

3 8.666/93: Sobre o tema, assim dispõe o art. 25, inciso I da Lei nº Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; Nota-se que somente quando o produto for fornecido por empresa, representante ou produtor exclusivo é que a licitação é inexigível. Sabe-se que a elaboração de softwares pode ser feita por qualquer empresa, sendo desnecessária a contratação de empresa específica. Por outro lado a compatibilização e a interligação de sistemas, muitas vezes, impõe um esforço maior do analista de sistemas para adequar o novo produto aos sistemas existentes, a fim de torná-los compatíveis e complementares. Assim, existindo outras empresas que podem realizar o mesmo serviço, afasta-se a possibilidade de contratação sem o devido processo licitatório. Desta forma, deve o Poder Público prever no edital de licitação

4 - 4 - que os programas a serem elaborados e adquiridos sejam compatíveis com aquele (s) já existente (s) no órgão contratante. Para tanto, deve constar do edital as características dos programas já instalados, possibilitando a ampliação da concorrência e o julgamento objetivo do processo licitatório. A caracterização do produto ou serviço, no entanto, não pode ser excessiva, a ponto de restringir o caráter competitivo, tal como dispõe o inciso I, do 1º do art. 3º. Vejamos: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; É oportuno ressaltar que este tem sido o entendimento de outros Tribunais de Contas, como se infere deste julgado do TCE/SC: 1603

5 - 5 - A contratação da prestação de serviços de informática e/ou de fornecimento de equipamentos (hardwares e softwares) deve ser precedida de licitação, considerando a existência de outras empresas no mercado em condições de fornecer referidos serviços e equipamentos, em observância ao disposto no art, 37, XXI, da Constituição Federal e aos princípios estabelecidos no art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93. Diante do que foi exposto, considera-se que a contratação de empresas de informática ou aquisição de programas e equipamentos deve ser precedida de licitação, tendo em vista a existência de outras empresas capazes de desenvolver e/ou oferecer os mesmos produtos ou serviços. Caso seja este o entendimento do Tribunal Pleno, sugerimos a elaboração do seguinte verbete: Resolução de Consulta nº /2008. Licitação. Inexigibilidade. Fornecimento de equipamentos e/ou serviços de informática. Impossibilidade. Não é possível a contratação para fornecimento de equipamentos (hardwares e softwares) e ou prestação de serviços de informática sem o devido processo licitatório. A inexigibilidade de licitação contraria o art. 37, inciso XXI e o art. 3º da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que há no mercado outras empresas em condições de fornecer referidos serviços e equipamentos. É o parecer que se submete à apreciação superior. Cuiabá-MT, 25 de fevereiro de 2008.

6 - 6 - Bruna Henriques de Jesus Zimmer Consultora Adjunta Volmar Bucco Júnior Consultor de Estudos, Normas e Avaliação em Substituição Carlos Eduardo Amorim França Secretário-Chefe

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