ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO. PARECER nº Senhora Procuradora-Geral:

Transcrição

1 PARECER nº PREGÃO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS Os procedimentos licitatórios para aquisição de medicamentos, assemelhados, produtos hospitalares e similares, exceto os medicamentos importados, serão realizados diretamente pela Secretaria da Saúde, prioritariamente através da modalidade do pregão (Decreto Estadual nº , 25 de março de 2004). Senhora Procuradora-Geral: O presente expediente é encaminhado pela Secretaria da Saúde, visando à análise do procedimento de inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, para a aquisição do medicamento Rilutek (substância ativa Riluzol). Primeiramente, cumpre ressaltar que a inexigibilidade de licitação deriva da inviabilidade de competição. Esta é uma conseqüência que pode ser produzida por diferentes causas que consistem nas hipóteses de ausência dos pressupostos necessários à licitação. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8 ª ed. Dialética. SP. 2000) lembra que a primeira hipótese de inviabilidade de competição "reside na ausência de pluralidade de alternativas de contratação para a Administração Pública", pois a competição é inviável quando não existem alternativas diversas para serem entre si cotejadas. 1

2 Frise-se que em todos os casos de inviabilidade de competição existe um objeto singular. A singularidade consiste na "impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse público dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea". É aquele que poderia ser qualificado como infungível. São infungíveis aqueles objetos que não podem ser substituídos por outros de uma mesma espécie, qualidade e quantidade. Um objeto é caracterizado como singular quando é importante para a Administração a identidade específica do objeto, não sendo possível sua substituição por "equivalentes". Assim, a singularidade do objeto reflete a singularidade do próprio interesse público a ser atendido. O objeto não pode ser substituído por outro por ser ele o único a atender ao interesse público ou, ainda, "pela impossibilidade de atendimento ao interesse público, de modo equivalente, através de outro objeto". Dispõe o artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93: "Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I- para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;...". "In casu", a Administração não comprovou a exclusividade da empresa no fornecimento e comercialização do princípio ativo do medicamento e tampouco do próprio produto Rilutek. O atestado do Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos no Estado de São Paulo - SINDUSFARMA apenas declara que a empresa AVENTIS PHARMA LTDA. é fabricante exclusiva da mercadoria, não demonstrando a exclusividade ou privatividade no fornecimento, comercialização e distribuição como exige a Lei de Licitações, ou a existência de agente econômico titular de cláusula de exclusividade. O fabricante exclusivo não se confunde com fornecedor único. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9 ª ed. Dialética. SP. 2002) frisa que o exame do artigo 25, inc. I, evidencia situação de inviabilidade de competição em virtude da ausência de pluralidade de particulares em situação de contratação, sendo que o núcleo da questão está na ausência de alternativas para a Administração (grifei). Seria possível 2

3 a contratação direta de fabricante único, se não existissem outros fornecedores, distribuidores, intermediários ou empresas que comercializassem o produto. Aliás, constata-se, por meio de pesquisa realizada na Internet, o fornecimento da substância Riluzol (e mesmo do próprio produto Rilutek) pelas empresas Comércio e Representações Prado Ltda. e Distribuidora de Medicamentos Expressa Ltda (documentos em anexo). Realmente, verifica-se que quando a empresa é a exclusiva fabricante do produto, ou de medicamento contendo determinado princípio ativo, dificilmente será a única entidade a fornecer, comercializar ou distribuir a mercadoria. Manifesta-se a Assessoria Jurídica da Secretaria da Saúde, esclarecendo que, em consulta ao site da ANVISA, vislumbra-se que "o registro do produto encontrado, como se pode observar, também faz referência ao nome comercial do produto, e não ao princípio ativo (substância ativa), sendo que também não há referência expressa à exclusividade do fornecimento do produto pela empresa cadastrada..." (fl. 24). Por outro lado, a declaração ora apresentada (SINDUSFARMA) não basta para comprovar a existência de exclusividade no fornecimento do medicamento (no caso, fabricante único). Sobre o tema, cite-se trecho da Informação nº 106/04- PDPE, da lavra do insigne Procurador Luís Carlos Kothe Hagemann: "Tenho que a declaração do SINDUSFARMA de São Paulo não se presta como documento infirmador da exclusividade do fornecimento do medicamento, por duas razões: a) é um sindicato de abrangência regional (São Paulo), não podendo, portanto, falar pela situação nos outros entes da federação; b) é uma declaração por ente privado. Nessa linha, e seguindo mesmo posicionamento que externei na Informação nº 098/03/PDPE, tenho que se deve considerar a ANVISA como sendo o órgão que pode certificar a exclusividade do fornecedor de medicamento, já que este é o órgão que no país realiza toda a atividade de controle e fiscalização de tudo o que se refira a medicamentos...". A Secretaria da Saúde- Divisão de Compras demonstra estar com dificuldades na comprovação da exclusividade por meio de atestado fornecido pela ANVISA (fl. 17), não apresentando outra forma para evidenciar a exclusividade no fornecimento em âmbito nacional. Examinando-se procedimentos para contratação direta (inexigibilidade de licitação), enviados anteriormente a esta Consultoria, verifica-se que os medicamentos (princípio ativo) a serem adquiridos, em algumas ocasiões, eram 3

4 licitados em outras unidades da federação por meio da modalidade do pregão (por exemplo: infliximab - SPI /05-5; enzimas pancreáticas - SPI /05-5 e, mesmo o riluzol, conforme demonstram os documentos juntados). Nesse sentido, se a Administração não conseguir comprovar, de forma inequívoca, a inviabilidade de competição, deve proceder à licitação na modalidade do pregão. Aliás, esse procedimento licitatório pode ser bem mais dinâmico, rápido e simples para o ente público do que a contratação direta por inexigibilidade de licitação, haja vista que a comprovação da inviabilidade de competição na aquisição de medicamentos, a necessária justificativa do preço e o cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 26, da Lei nº 8.666/93, são atos complexos e demorados. Inclusive, o Decreto Estadual nº , 25 de março de 2004, "considerando que os procedimentos para a necessária redução da despesa pública devem levar em consideração a especificidade dos bens e serviços adquiridos pela Administração" e que "a aquisição de medicamentos e produtos hospitalares exige agilidade", em face da urgência da demanda, em especial para o cumprimento de decisões liminares do Poder Judiciário, determina que os procedimentos licitatórios para aquisição de medicamentos, assemelhados, produtos hospitalares e similares, exceto os medicamentos importados, "serão realizados diretamente pela Secretaria da Saúde, prioritariamente através da modalidade de pregão, de acordo com o que estabelece a Lei Federal n , de 17 de julho de 2002" (artigo 1º, 1º). O Decreto Estadual nº , de 16 de dezembro de 2002 adota a modalidade de licitação denominada pregão para a aquisição de bens e serviços comuns no âmbito da Administração Pública Estadual, enumerados no Anexo Único (1.7. medicamentos, drogas e insumos farmacêuticos). Já o Decreto Estadual nº , de 09 de setembro de 2003 regulamenta a modalidade de licitação denominada pregão, por meio eletrônico, para a aquisição de bens e serviços comuns, instituída pela Lei Federal nº , de 17 de julho de 2002 (o pregão eletrônico é realizado em sessão pública, por meio de sistema eletrônico que promova a comunicação pela Internet). Assim, o pregão, por meio eletrônico, parece ser a forma mais adequada na aquisição de medicamentos (exceto os importados), sendo que o procedimento licitatório deve ser amplamente divulgado. Ainda Marçal Justen Filho (Pregão. Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. 3 ª ed. Dialética. SP. 2004) ensina que Administração deve exteriorizar, em termos claros e evidentes, sua decisão de promover pregão eletrônico. Isso significa que todos os atos de divulgação do certame deverão indicar, com destaque, essa circunstância : 4

5 Os avisos publicados deverão conter a referência, fornecendo as informações fundamentais acerca não apenas da data e horário de instauração da disputa, mas das formas de acesso eletrônico e dos requisitos específicos de participação. O preceito constitucional da eficiência vincula a Administração no sentido de promover as condições mais vantajosas ao interesse público. O mesmo doutrinador (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8 ª ed. Dialética. SP. 2000) explicita que havendo "diferentes particulares em condições de competir, o eventual desinteresse de alguns não caracteriza inviabilidade de competição". Frise-se, ainda, que a apresentação de determinado medicamento não serve como fundamento de sua exclusividade, exceto se a Administração comprovar que determinada apresentação é indispensável e a única a atender ao interesse público. Concluindo, não resta comprovada a exclusividade da empresa no fornecimento do produto ativo do medicamento. A Administração não demonstra, neste procedimento, a inviabilidade de competição em decorrência da ausência de alternativas para a Administração Pública, não sendo possível a contratação direta, por inexigibilidade de licitação, na forma do artigo 25, inciso I, da Lei 8.666/93, sendo necessária a realização da competente licitação (pregão). Nesta manifestação foram enfocados apenas aspectos legais com base nos elementos fornecidos pelo administrador público. É o Parecer, s.m.j. Porto Alegre, 18 de maio Andrea Trachtenberg Campos Procuradora do Estado SPI /05-6 5

6 Processo nº /05-6 Acolho as conclusões do PARECER nº , da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora ANDREA TRACHTENBERG CAMPOS. Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Saúde. Em 31 de maio de Helena Maria Silva Coelho, Procuradora-Geral do Estado.