Obrigações Supervenientes. Implicações para o Equilíbrio dos Contratos

Transcrição

1 Obrigações Supervenientes Implicações para o Equilíbrio dos Contratos

2 Características das Concessões Investimentos significativos Poucos usos alternativos Contratos de longa duração

3 Exigência dos Concessionários Previsibilidade para os investimentos Renegociação em caso de alterações Indenização em caso de rompimento

4 O Dilema do Poder Público Necessidade de Flexibilidade X Perda de Poder de Barganha

5 Solução Tradicional Contratos especificam investimentos de maneira detalhada Alterações dão ensejo à renegociação do contrato Renegociação implica aumento de tarifa ou extensão de prazo

6 Resultado Incerteza quanto às renegociações afasta concorrentes Concorrentes com melhor acesso ao governo fazem propostas mais baixas Contratos são posteriormente renegociados, com perdas para a população

7 PPPs - Um Novo Modelo Foco em serviços e não em obras Obrigações de resultado e não de meio Alocação objetiva e eficiente de riscos Critérios de renegociação pré-definidos

8 Foco em Serviços Construção de Estrada X Serviço de transporte

9 Obrigação de Resultado Passarelas e Sinalização X Número de Acidentes Terceiras Faixas e Duplicação X Nível de Serviço

10 Alocação Eficiente de Riscos Quem pode arcar com o risco a um custo mais baixo? Custos incorridos para diminuir o risco Prejuízos causados pela materialização do risco Custo da transferência dos riscos

11 Regras Gerais Aloque os riscos para a parte que tem maior controle sobre ele Evite a externalização Se não houver seguro, deixe que Estado absorva o risco Na dúvida, não transfira riscos

12 Riscos Comuns Variação de Custos Inflação Risco de Demanda Caso Fortuito Segurável Caso Fortuito Não-Segurável Estado X? X Concessionário X X? X

13 Alterações Unilaterais Eficiência sugere que riscos sejam alocados para o Estado Parâmetros de renegociação devem ser pré-estabelecidos: Aumenta a previsibilidade Aumenta a concorrência Diminui custos para o Estado

14 Exemplo PPP BR-116 Modalidades de recomposição: 1. Revisão tarifária 2. Aumento de prazo 3. Pagamento em dinheiro pelo Estado 4. Liberação de outras obrigações

15 Exemplo PPP BR-116 O processo de recomposição será realizado de forma que: i) o valor presente líquido do fluxo de caixa marginal projetado resultante da recomposição seja igual i) ao valor presente líquido do fluxo de caixa marginal resultante do evento que deu ensejo à recomposição

16 Exemplo PPP BR-116 Taxa de desconto é a taxa de retorno implícita na proposta, limitada pela seguinte fórmula aproximada: TJLP + 6% - Meta de Inflação (TIR Máxima Estimada para o Projeto)

17 Legalidade Lei das parcerias público-privadas prevê o foco em serviços, obrigações de resultado e alocação eficiente de riscos e dá incentivos implícitos à pré-determinação de critérios de recomposição. Mas será que essas propostas são compatíveis com a Constituição da República e com a legislação em vigor para as concessões tradicionais?

18 Constituição Art. 37 A administração pública (...) obedecerá [o] princípi[o] da (...) eficiência e, também, o seguinte: (...) XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições específicas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigência de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

19 Lei 8.987/95 Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se: (...) II concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.