Competência para Restituição do Indébito Tributário do ISS

Transcrição

1 Competência para Restituição do Indébito Tributário do ISS Clique para editar o estilo do subtítulo mestre Paulo Ayres Barreto Professor Associado USP

2 R es tituiç ã o P revis ã o Leg a l O direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente pelo sujeito passivo da Obrigação Tributária tem respaldo legal no artigo 165, do Código Tributário Nacional: Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

3 Leg itim ida de A tiva Nesse contexto, Dispõe o artigo 166, do Código Tributário Nacional: Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

4 A ná lis e C onjunta dos A rtig os 166 e 128, do Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência C TN do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

5 A ná lis e C onjunta dos A rtig os 166 e 128, do JOSÉ ARTUR LIMA GONÇALVES (Repetição do Indébito e Compensação C TN no Direito Tributário, artigo em coautoria com MÁRCIO SEVERO MARQUES, Dialética e ICET, 2001, p. 208, coordenação de HUGO DE BRITO MACHADO): Apenas, portanto, nas hipóteses de substituição tributária legalmente estabelecidas pela legislação de regência, é que se poderia condicionar a restituição do indébito à demonstração de que o contribuinte arcou com o encargo financeiro do tributo, porque nestes casos o próprio regime jurídico do tributo (e, portanto, as normas jurídicas que o disciplinam) autoriza e presume essa transferência do encargo tributário.

6 IS S R etido na Fonte Constituição Federal: Art Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (..) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

7 IS S R etido na Fonte Lei Complementar n 116/2003: Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: I do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; (...)

8 IS S R etido na Fonte Nesse contexto, existem hipóteses em que o ISS será cobrado em Município diverso daquele do local da prestação de serviço. Tal situação implicaria extraterritorialidade da lei municipal.

9 IS S R etido na Fonte A retenção na fonte pressupõe a verificação de competência para cobrança da exação --- competência essa analisada dentro de limites territoriais de atuação do ente tributante e estando as partes envolvidas na relação que dará origem ao tributo submissas ao poder de tributação exercido por tal ente. Nesse contexto, observando-se, pois, a incompetência do ente em relação a uma delas, inadmissível, sob pena de inconstitucionalidade, exigir o ISS, seja do tomador, seja do prestador dos serviços.

10 Leg itim ida de A tiva na R es tituiç ã o do IS S Em contrapartida, já consignou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO - ISS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - REPERCUSSÃO ECONÔMICA. 1. O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto. 2. Hipótese dos autos que encerra espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, sendo suportado pelo tomador do serviço. 3. Como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546.

11 Leg itim ida de A tiva na R es tituiç ã o do IS S Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 2. O ISSQN é tributo de imposição direta ou indireta, a depender do tratamento normativo que recebe da legislação local. 3. Em regra, assume o encargo do tributo o prestador do serviço, competindo-lhe a legitimidade para pleitear a restituição. (STJ REsp n /RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, Dje 26/03/2010)

12 IS S e a rtig o 166 do C TN Egrégio Superior Tribunal de Justiça: 1. O ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. (STJ Primeira Seção Resp n /RS, Relator Ministro Luiz Fux, Dje 01/02/2010)

13 R equis itos à Leg itim ida de A tiva Egrégio Supremo Tribunal Federal: Súmula 546 Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. Súmula 71 Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.

14 R equis itos à Leg itim ida de A tiva Egrégio Supremo Tribunal Federal RE RJ Relator Ministro Moreira Alves 2ª Turma, j. 29/11/83, DJ 01/06/84 v.u.) ISS. Restituição de pagamento indevido Se um dos fundamentos suficientes de per si para manter a conclusão do acórdão recorrido foi o de que a documentação juntada aos autos não dá margem a se entender que o tributado repassou aos clientes o valor do tributo indevidamente pago, inexiste dissídio com a Súmula 546 do STF

15 R eg ula m enta ç ã o M unic ipa l Ordem de Serviço SF/Surem 01 de 04 de maio de 2007 Art. 2º - O pedido de restituição deverá conter, obrigatoriamente, os documentos abaixo elencados, sem prejuízo de outros a serem solicitados pelo Auditor Fiscal Tributário Municipal por ocasião da instrução e análise: f) em relação ao ISS próprio, declaração de terceiro (tomador do serviço) que autorize o prestador do serviço a pleitear a restituição, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional CTN (anexo 2);