DIREITO TRIBUTÁRIO GUIA PARA SALA DE AULA MÓDULO 5

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1 Roteiro de Aula 1. Quem paga indevidamente um tributo possui direito a devolução com juros? 2. Qual o prazo para ajuizamento da ação de repetição do indébito? 3. Qual o prazo para ação anulatória da decisão que negou a restituição administrativa? 4. Como se faz a contagem do prazo decadencial para constituição do crédito tributário? 5. A prescrição para cobrança do crédito tributário pode ser interrompida? 1. Em quais casos? 6. Quais são as hipóteses de exclusão do crédito tributário? 7. Como se diferencia a isenção da remissão? E a remissão da anistia? 1.1 PAGAMENTO INDEVIDO RESTITUIÇÃO O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do tributo, independentemente de prévio protesto, seja qual for a modalidade do seu pagamento (ressalvada a perda ou destruição de estampilha), nos seguintes casos: cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. erro na edificação (i dentificação) do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento. Exemplo, o Auditor lançou o tributo com alíquota de 10%, em vez de 1%, que era o devido. O contribuinte pagou o crédito lançado. Verificando a incorreção, o contribuinte tem direito a ser restituído dos 9% pagos a maior. reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Reforma: decisão de órgão superior por exame de mérito. Anulação: vício formal. Revogação: juízo de retratação, o mesmo prolator da sentença a desfaz, quando admitida na legislação. Rescisão: já havia transitada em julgado, mas foi alvo de ação rescisória procedente. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro (TRIBUTO INDIRETO) somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Nesse sentido segue o teor da Súmula n 546 do STF: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, do juros de mora e das penalidades pecuniárias, exceto as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Exemplo, Juca não entregou a declaração de imposto de renda no prazo devido, entretanto realizou o pagamento do tributo que reputava devido no montante de R$ 300,00. Posteriormente, Juca verificou que deveria ter recolhido R$ 200,00 em vez dos R$ 300,00. Nesse caso, cabe a restituição do valor pago indevidamente por Juca, mas a multa pela entrega da declaração fora do prazo não será relevada ou restituída. O valor restituído é devolvido com juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Súmula 162 do STJ: NA REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTARIO, A CORREÇÃO MONETARIA INCIDE A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO. 1

2 Súmula 188 do STJ:OS JUROS MORATORIOS, NA REPETIÇÃO DO INDEBITO, SÃO DEVIDOS A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. SÚMULA 461 DO STJ: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Súmula 523 do STJ: A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. CADUCIDADE DO DIREITO: O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados: da data da extinção do crédito tributário ou da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. De acordo com o previsto no art. 3º da Lei Complementar n 118/2005, para efeito de interpretação, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado. Exemplo: Por sua vez, a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição prescreve em 2 anos. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. EXEMPLO: 1.2 DECADÊNCIA Decadência é a perda do direito material ocasionado pela inércia da pessoa titular da prerrogativa. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados: do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Exemplo da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Deve ficar claro que não é qualquer vício que confere novo direito de constituir o crédito. Somente o vício formal, o vício material não confere esse direito. Exemplo 2

3 O direito extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Destacamos também uma outra contagem para a constituição do crédito tributário, que é nos casos de lançamento por homologação. Essa contagem é prevista no art. 150, 4º do CTN. Se a lei não fixar o prazo à homologação, será ele de 5 anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Terminado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, exceto se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Interessante que a decadência é causa de extinção do crédito tributário, mas no caso da decadência não há crédito regularmente constituído. ENTENDIMENTO DO STF: Em julgamento de 27/4/1984, tendo como relator do processo AGRAG nº 96616, o Ministro Francisco Rezek, o STF assim dispôs: no intervalo entre a lavratura do auto de infração e a decisão definitiva de Recurso Administrativo de que tenha se valido o contribuinte não corre ainda o prazo de prescrição (CTN, art. 151, III). Tampouco o de decadência, já superado pelo auto, que importa lançamento do crédito tributário (CTN, art. 142). 1.3 PRESCRIÇÃO A prescrição é a perda do direito de ação para que o titular da prerrogativa tenha o seu direito assegurado pelo Poder Judiciário. Interessante notar que no direito tributário a prescrição não atinge apenas o direito de ação, mas extingue o próprio crédito. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva. A prescrição é interrompida nos seguintes casos: pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. Cabe notar que de acordo com o Código de Processo Civil, art. 219: a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. pelo protesto judicial. Segundo o art. 867 do CPC, todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito. por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. PRESCRIÇÃO DECADÊNCIA - perde a pretensão. -compromete o próprio direito material. - extingue o crédito tributário. - não há crédito regular, mas pelo CTN é extinção. - 5 anos da constituição definitiva. - 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; ou da data que anular, por vício formal, o crédito 3

4 anteriormente constituído. - 5 anos da ocorrência do fato gerador (lançamento por homologação), salvo os casos de dolo, simulação ou fraude; Súmula 409 do STJ: Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, 5º, do CPC). Súmula 314 do STJ Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. 2. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Pela exclusão, o crédito não chega a ser constituído. Assim, é um evento prévio à constituição do crédito tributário. Excluem a exigibilidade do crédito tributário: a isenção; a anistia. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias, dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüentes. 2.1 ISENÇÃO Ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. A isenção pode ser restrita a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. A isenção não é extensiva, exceto se houver disposição legal em contrário: às taxas e às contribuições de melhoria; aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão. A isenção, exceto concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo. Entretanto, de acordo com o previsto no CTN, entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda que extinguem ou reduzem isenções, exceto se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte. Segue entendimento firmado pelo STF, conforme Informativo n 46, artigo: Isenção e Anterioridade. Revogada a isenção, o tributo volta a ser imediatamente exigível, sendo impertinente a invocação do princípio da anterioridade (CF, art. 150, III, b). Precedentes citados: RMS SP (RTJ 39/64); RMS SP (RTJ 34/111); RMS SP (RTJ 33/177; RE SP (RTJ 35/249); RE RS (DJ de ). RE ES, rel. Min. Carlos Velloso, Essa regra vale para as isenções não concedidas por prazo certo e condicionadas. Súmula n 544 do STF: ISENÇÕES TRIBUTARIAS CONCEDIDAS, SOB CONDIÇÃO ONEROSA, NÃO PODEM SER LIVREMENTE SUPRIMIDAS. A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previsto em lei ou contrato para sua concessão. Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho será 4

5 renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. Esse despacho não gera direito adquirido podendo ser revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia as condições ou não cumpria os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora. Segue a mesma regra da moratória já estudada. 2.2 ANISTIA A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando: aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele. às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, exceto disposição legal em sentido contrário. A anistia pode ser concedida: em caráter geral; limitadamente: a) às infrações da legislação relativa a determinado tributo. b) às infrações punidas com penalidades pecuniárias até determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza. c) a determinada região do território da entidade tributante, em função de condições a ela peculiares. d) sob condição do pagamento de tributo no prazo fixado pela lei que a conceder, ou cuja fixação seja atribuída pela mesma lei à autoridade administrativa. A anistia, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão. Esse despacho não gera direito adquirido podendo ser revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia as condições ou não cumpria os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora. Segue a mesma regra da moratória já estudada. DEFINITIVO EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS. AUTOR: MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA 5