AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Rubens Kindlmann

Transcrição

1 AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO Rubens Kindlmann

2 O que é? A Ação de Repetição do indébito está prevista no art. 165 do CTN e é cabível toda vez que o sujeito passivo tiver realizado um pagamento indevido ou maior que o devido Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

3 A restituição pode acontecer administrativamente? A restituição é sim possível, especialmente quando o indébito é resultado e erro de apuração ou de pagamento (erro simples). É possível, nestes casos, proceder diretamente à compensação no lançamento por homologação quando o caso de tributos federais (v. Art. 66 Lei 8383/91 e Art. 74 Lei 9430/96)

4 Repetição do Indébito ou Declaratória? É possível afirmar que toda ação de repetição está carregado de uma função declaratória? Em regra, a apuração do indébito depende do reconhecimento de que a lei que criou o tributo seja inconstitucional/ilegal, que os atos administrativos que a regulamentam são ilegais ou ainda que houve algum tipo de equívoco na cobrança que justifique ser indevida.

5 Repetição do Indébito ou Declaratória? Em tais hipóteses o contribuinte não pode apurar unilateralmente o seu crédito. Daí a necessidade de ir a juízo e pleitear o reconhecimento valor pago indevidamente buscando a condenação da fazenda a restituir tais valores. Importante ressaltar que o que viabiliza a restituição é a comprovação do indébito, ou seja, a fundamentação jurídica que comprova que o pagamento foi feito a maior ou indevidamente, o que necessariamente deve ser explicitado na inicial, como matéria de direito.

6 Legitimidade ativa da ação É parte legítima o contribuinte que fez o pagamento do tributo devido ou maior que o devido. Mas e nos tributos indiretos? Art. 166, CTN. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

7 Legitimidade ativa da ação O contribuinte de direito (o que recolhe o tributo por determinação legal) pode, para os tributos indiretos (IPI, ICMS), requerer diretamente a restituição do tributo indevidamente pago, desde que prove não haver repassado ou transferido o ônus financeiro ao contribuinte de fato e, se transferiu, precisa estar por este devidamente autorizado a pleitear a restituição

8 Legitimidade ativa da ação (...)4. Contribuinte de direito é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direita com o fato gerador, nos termos do art. 121, paragrafo único, I, do CTN. Indicado da lei para ocupar o polo passivo da obrigação tributária, é também quem deve, em última analise, recolher o tributo ao Fisco. 5. Assim, contribuinte de direito é, por definição, aquele e somente aquele determinado pela lei. 6. Contribuinte de fato é quem suporta o obus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente, o consumidor final (STJ, 2ª T. Resp /MT, Rel. Herman Benjamin, maio 2010)

9 Legitimidade ativa da ação Súmula 546, STF Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

10 Sobre a correção dos valores Art A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

11 O Prazo para a restituição Na forma do art. 168 do CTN, o prazo para a restituição/compensação (administrativamente ou judicialmente) é de 5 anos contatos do Pagamento a maior

12 Sobre a Tutela Antecipada Não comporta antecipação de tutela, por não se tratar de medida reversível. A execução, se dará após a sentença transitada em julgado por meio de expedição de RPV ou Precatório (na forma do art. 100, CF) Também não se fala em compensação por liminar, sendo necessário o trânsito em julgado Sum. 212, STJ. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória. Art. 170-A, CTN. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

13 E o valor da causa? Seguindo o que determina o art. 292 do CPC/2015, o valor da causa deve ser equivalente ao valor que se pretende repetir

14 Cabe Honorários de sucumbência? Os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação, na forma do art. 85 do Novo CPC

15 Ação de Repetição cumulada com outras ações Anulatória Declaratória Consignação em pagamento

16 Contatos Professor Rubens