Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria/Aula : Direito Processo Tributário Aula 17 Data: Professor: Mauro Luis Rocha Lopes Conteúdo: Ação de Repetição do Indébito Tributário Monitora: Carmen Shimabukuro AÇÃO DE REPETIÇAO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO Trata-se de ação de conhecimento condenatória. O autor quer que o réu condenada a restituir aquela verba indevidamente recebida, logo ação condenatória. O CTN trata nos arts 165 a 169. Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. 1

2 Art O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Art Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. Refere-se a vedação do enriquecimento ilícito, que tb se aplica ao estado.no CC essa máxima está no art 876. No âmbito tributário, o art 165 diz: Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: Sujeito passivo tem direito a restituição total ou parcial do tributo e independe do prévio protesto. Essa exigência de que aquele que fez o pgto por erro tem que provar o erro para conservar o direito a restituição e no direito tributário não há essa necessidade. O que é erro? Esta no art 877 do CC trata do erro. No direito tributário essa prova do erro é irrelevante. O erro é a falsa percepção da realidade, e é um vicio da vontade. No direito tributário é irrelevante pq enqto as obrigações contratuais são obrigações ex voluntate, decorre da vontade e a pesquisa do erro é fundamental; já no plano tributário a obrigação é ex lege, decorre da lei, por isso é irrelevante perquirir vicio na vontade no pgto. No art 165 do CTN elenca em 3 itens as causas que levam o contribuinte a ter direito a repetição do indébito. A restituição é sempre total do pgto indevido, ainda que apenas uma parte do pagto que foi feito é indevido. 2

3 Outro reparo a ser feito é a restituição do tributo, pois se era tributo o pagto seria devido, se não era tributo a restituição é devida. Se a previsão do art 3º foi observada então aquilo é tributo, por isso a expressão deveria ser restituição do indébito tributário. O sujeito passivo tem direito a restituição independe do prévio protesto. A ressalva que esta no caput, é caso do pgto por estampilha. No passado tinha o pgto por estampilha. Isso na pratica não se encontra mais, pois não existe mais pgto por estampilha. Casos elencados no CTN: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. No I é caso em que o tributo foi pago em desacordo com a legislação ou o fato praticado não se subsumia a hipótese legal de pagto. No inciso II é caso de erro no lançamento. É erro na identificação do sujeito passivo, apuração na alíquota, etc, é erro na atividade administrativa. No inciso III é criticável. Alguém é condenado a pagar tributo? Não é, não existe decisão condenatória a compelir o contribuinte a pagar o tributo. Temos a execução fiscal, o contribuinte é chamado a pagar o tributo, não é ação condenatória e sim ação de execução. Isso se dá com o termo de inscrição da divida que é considerado titulo extrajudicial. Alguns autores defendem (Lobo Torres) isso é fruto de doutrina estrangeira. No caso de pedido de restituição de pgtos feitos relacionados a tributos contraprestacionais, se o contribuinte que pede se beneficiou da contraprestação, não caberia a restituição. Ex tx remunera certo serviço e o serviço foi prestado e posteriormente verifica que a lei foi inconstitucional, como o agente se valeu desse serviço não caberá a restituição. Essa tese não é aplicada no Brasil, o STJ se manifestou recentemente nesse sentido AgR no REsp

4 Art 283 do CPC trata da PI e docs indispensáveis. No caso de repetição de indébito o documento indispensável é a prova do pgto. Permite o juiz aferir se o sujeito tem interesse na ação. Se não vier é caso indeferimento da PI. Lei de 2005, arts 114 e 115 indicam que a receita federal antes de restituir quantias pagas indevidamente tem que ver se o contribuinte é devedor a fazenda nacional e proceder a previa compensação. É de compensação em favor do fisco. LEGITIMIDADE ATIVA NA ACAO DE REPETIÇAO DO INDEBITO TRIBUTARIO Quem pode pedir a repetição do indébito tributário? O contribuinte, aquele que figura no polo passivo da obrigação tributária. Terceiros que realizam o pagto não tem legitimidade para pedir a restituição. Terceiro estranho ao vinculo tributário, ainda que tenha efetuado o pgto, como regra, não está legitimado a pedir a repetição. Mas Lobo Torres defende o contrario, pois quem sofreu desfalque patrimonial pode pedir a repetição, visa evitar o locupletamento ilegal, mas a jurisprudência rejeita essa orientação. Tributos diretos e tributos indiretos os primeiros são aqueles que recaem diretamente no patrimônio do sujeito passivo tributário. Isso pode ser transferido a terceiro, por exemplo por contrato. Ex IPVA deixo o carro com fulano por um ano e combino com ele para que pague o IPVA daquele ano. Os tributos indiretos são exceção. São aqueles que por sua natureza comportam transferência do seu encargo econômico. O terceiro é chamado de contribuinte de fato, pois é aquele que suporta o ônus econômico da tributação. São 3 impostos: IPI, ICMS e ISS qdo neste, ISS, a base de calculo se confunde com o preço do serviço. Esses impostos oneram relação que envolve dualidade de sujeitos, de um lado o contribuinte que impulsiona o produto industrializado, a mercadoria ou serviço e do outro lado aquele que adquire esse produto ou serviço que é o consumidor. Nessa dualidade o tributo recai sobre o sujeito passivo, que é contribuinte de direito, ie, o industrial, empresário, prestador de serviço, e ele faz agregar ao preço desse serviço ou mercadoria esse ônus tributário. É da essência desse tributo que se agreguem ao preço do bem. Quem compra está ressarcindo o contribuinte do direito o ônus econômico da tributação. Nesse caso se o imposto foi recolhido é pq a operação se realizou,então o contribuinte de direito já se ressarciu do ônus da tributação. A evolução jurisprudencial que surgiu no caso dos impostos indiretos foi a seguinte: O STF editou sumula dizendo que não cabe a restituição do imposto pago indevidamente no caso de impostos indiretos. Vedou o pedido de restituição qdo se tratasse de tributo indireto 4

5 recolhido indevidamente. Essa sumula 71 do STF foi superada. Ex empresário diminuía sua margem de lucro; tabelamento de preços e assim editou a sumula 546 do STF que diz cabe a restituição do tributo pago indevidamente qdo reconhecido por decisão que o contribuinte de iure não recuperação de contribuinte de fato o quantum respectivo. Então provado por decisão que não houve o repasse, repercussão do tributo, caberia o pedido de restituição. Isso esta na linha do art 166 do CTN que é hj a regra que a legitimação para repetição envolvendo tributos indiretos. Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Com isso verifica-se que o CTN acolhe a classificação tributos diretos e indiretos. O art 166 só se aplica para os tributos indiretos que são aquelas 3 figuras acima, ICMS, ISS e IPI. Com se faz essa prova? Por pericia contábil, o empresário mostra que na formação do preço não incluiu a margem tributária. Ainda que tenha havido a repercussão, o empresário tem a chance de estar expressamente autorizado pelo terceiro que foi quem teve o desfalque patrimonial para pedir a repetição. A prova de que não houve o repasse ou pelo menos a autorização do contribuinte de fato para pleitear a repetição. Isso é raro de ocorrer. Isso é enriquecimento indevido do estado? O STF foi instado e disse que entre enriquecer ilicitamente o sujeito passivo que já recuperou o quantum tributário e o enriquecimento do estado, no primeiro caso o enriquecimento em favor do empresário reverte para ele mesmo, enqto no caso do Estado é devolvido a sociedade em troca de ações estatais. O terceiro não tem legitimidade para pedir repetição do indébito? Não, pois não integra a relação tributária. Por isso o imposto indireto é perverso. Teve um caso previsto na jurisprudência e é singular; ICMS incidente em demanda de potencia de emergia hidrelétrica contratada. As industrias dizem que nos 3 meses terão que produzir de forma intensa, não pode ficar sem energia nesse período, pois depende para sua sobrevivência. Ela vai a estatal de energia eletrica e contrata determinada quantidade de energia elétrica. Após contratar, a empresa não usou essa energia reservada contratada, usou apenas parte. O estado queria contratar ICMS de toda a energia reservada. A industria foi a juízo e disse que a energia circulada foi aquela X e não o contratado Y, que ficou reservada. Essa briga é milionária, foi parar no STJ e acabou dando razão ao contribuinte e disse que o ICMS 5

6 só pode incidir sobre o ICMS efetivamente consumido. A reservada deve ser afastada da base de cálculo. Ate sumulou isso. Súmula O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. Na sequencia os contribuintes foram pedir repetição. O STJ nesse caso disse que não pode, pois o sujeito passivo tributário no caso de fornecimento de energia é a estatal. A empresa industrial suportou o ônus econômico da tributação na condição de contribuinte de fato,estranho ao vinculo, não tem legitimidade para requerer a repetição. Só quem tem legitimidade foi a estatal. A empresa entrou com embargos de declaração, uma delas disse tudo bem a gente conhece a regra; no caso da energia elétrica quem é o sujeito passivo é a concessionária; o poder concedente é o estado, é o mesmo estado que é o ente tributante no caso do ICMS; no contrato de concessão está explicito que a concessionária não pode questionar o estado no tocante ás questões tributárias. Então os consumidores disseram que a concessionária nada mais é que o capacho do Estado aqui, tudo que o Estado quiser fazer de arbitrariedade envolvendo matéria de ICMS ele vai fazer pois a concessionária não vai questionar e quem vai sofrer ao final serão os consumidores. Esse argumento sensibilizou os ministros do STJ daí abriu uma exceção; disse que no caso da energia elétrica em função da peculiaridade da relação entre o estado e a concessionária, por ser poder concedente e ente tributante do ICMS, abriu-se exceção para não colocar o consumir em posição demasiadamente enfraquecida, admitiu-se ao contribuinte de fato o direito de pleitear a repetição do indébito tributário. Foi uma decisão casuística. ED no REsp : O segundo caso é baseado em LC 87/96 que é a lei do ICMS ex industria automobilística vende carro para a concessionária e esta vende para os consumidores. O ICMS é imposto plurifásico. Qdo o veiculo sai do pátio da industria para o pátio da concessionária. Nessa saida e presumindo a revenda do veiculo vai recolher o imposto de todas essas operações, presumindo a ocorrencia do fato gerador na revenda. Qdo a indústria faz esse recolhimento já embute no preço qdo vai para a concessionária. Suponha que esse fato gerador não ocorra pois o carro encalhou no pátio da concessionária. Quem suportou o ônus foi a concessionária, mas ela não está no vinculo. essa LC 87 atribui ao contribuinte substituído a legitimidade a pedir a repetição pelo fato gerador que não ocorreu. Tem o resumo que está no lv do professor conforme abaixo: 6

7 No caso de impostos diretos essa legitimação é do sujeito passivo a tempo do recolhimento. Foi parar no STJ a seguinte questão: Alguém comprou um carro e tornase novo sujeito passivo e responsável pelos tributos não recolhidos no passado. Esse cara que comprou o carro pode pedir a repetição do indébito recolhido no perioro anterior a aquisição do bem? o STJ disse que não se sub-roga no crédito, mas subroga-se no debito. O direito a repetição continua com o proprietário antigo, pois o atual proprietário não sofreu o desfalque. O direito a repetição continua em poder do antigo proprietário. LEGITIMACAO PASSIVA Quem figura no polo passivo o ente titular da capacidade tributária ativa. Se o produto arrecadado tiver sido repartido com outros entes, ex IPVA é repartido 50% com o ente tributante e 50% vai para o município onde o veiculo foi licenciado. Nesse caso isso nada influi em ação de repetição de indébito. Esse tema 7

8 esta afeto ao direito financeiro. Feito o pgto o vinculo acaba. A repartição é matéria de direito financeiro. Se o estado restitui ao contribuinte 100% do arrecadado, o estado em outro repasse pode descontar esse valor qu foi repassado ao município. Obs: constituição dos arts 157, I e 158, I da CF: Art Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Art Pertencem aos Municípios: I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Do estados DF e municípios creditam rendimentos ou qdo suas autarquias ou fundações assim o fazem, e realizam a retenção no IR esses entes se apropriam dessa verba, pois não vai aos cofres da União. Em função dessa peculiaridade, o STJ definiu que na repetição de indébito envolvendo IR retido na fonte, o legitimado a responder é o estado, município e DF. A União não é instado nessa ação, não participa dessa discussão. Ex servidor estadual teve retenção na fonte a maior. Pedese repetição contra o estado (REsp Só o estado responde por ser uma apropriação direta. Sumula 447 do STJ: Súmula 447: "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores". 8

9 Só respondem nesse caso especifico o estado, DF ou o municipio correspondente. Qto a correção monetária o CTN não prevê no caso de repetição. Mas o STF aplicou analogia prevendo que o contribuinte possa levantar o deposito com correção monetária aplicando-a aos pgtos indevidos, ate pq a correção monetária garante a recomposição. No caso de multa e juros tem previsão no art 167 do CTN Art A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Se o tributo for recolhido com atraso, se o principal era indevido, então os acessórios tb assim o são. Tem direito a juros na restituição? No p único diz que garante juros, mas a partir do transito em julgado. No CPC os juros correm da data da citação, como regra. no caso de repetição do indébito os juros correm do transito em julgado, por força do art 167, p único e sumula 188 do STJ: 9

10 Súmula OS JUROS MORATORIOS, NA REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTÁRIO, SÃO DEVIDOS A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. Mas no âmbito federal temos a lei 9250/95, art 39, 4º de que os juros correm da data do pgto indébito pela taxa Selic. Nos estados se não tiverem lei, a taxa será de 1% ao mês, de acordo com o art 161 do CTN por aplicação analógica. STF diz que os juros só correm até a data da expedição do precatório. Entre a data da expedição do precatório e o pgto feito no ano correto, não há mora do poder publico e sim imposição constitucional para obedecer aquela ordem cronológica. Se tenho no âmbito estadual ou municipal os juros correndo do transito em julgado, ex cara entrou com repetição do indébito e ação durou 10 anos, transita em julgado, começa a fluir os juros, daí entra com execução da sentença condenatória, a fazenda concorda e não embarga; passa-se um mês expede-se o precatório e para de correr os juros. O cara teve um mês de juros só. Isso não é justo, mas é a posição do STF. Sobre essa posição: RE , Min Gilmar Mendes e SV 17. Prazo da repetição do indébito: art 168 e 169 do CTN: Art O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Art Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. Esse inciso II se ignora pois não ocorre na pratica. Pelo inciso I conta-se 5 anos da data da extinção do credito e seja qual for o lançamento será da data do pgto. O art 168 tem que ser combinado com a LC 118 e temos basicamente 5 anos a contar do pagamento para pedir a repetição, qq que 10

11 seja a modalidade de lançamento, seja de oficio, por declaração ou por homologação. Isso é tanto na via administrativa como na judicial. Se na via administrativa dentro desse pz e foi derrotado, ele ganha um novo pz para ir a via judicial que é de 2 anos do art 169 do CTN. O art 169 só incide se o contribuinte apresentar a pretensão da repetição de indébito previamente na via administrativa. Se ele for diretamente ao judiciário não se aplica o art 169. Esse art 169 tem que ser interpretada com reparos: isso não é uma ação anulatória. Qdo se vai na via administrativa se pede a condenação da fazenda a restituir, não se quer somente a anulação, quer mais a restituição, logo há condenação a fazenda. No p único diz data da intimação, mas aqui leia-se citação. Se o pz para pedir a repetição já se iniciou ou findo, eventual declaração e inconstitucionalidade da lei pelo STF não o reabre. Esse é o entendimento do STJ. Execução de sentença é feita com base no art 730 do CPC, baseado no art 100 da CF. Ainda sobre a repetição do indébito temos a sumula 461 do STJ. É uma espécie de fungibilidade da compensação tributaria qdo ela é aceita pela lei da entidade tributante e repetição de indébito. Quem tem uma sentença condenatória em ação de repetição de indébito pode desprezar o conteúdo condenatório e se valer da cg declaratória que toda sentença que no processo de conhecimento ostenta, declarando que há um indébito a repetir para realizar compensação no âmbito administrativo. Basta comunicar ao juiz que não ira executar pelo art 730 e se valera da cg condenatória. A recíproca tb é verdadeira, aquele que entra com ação declaratória para declarar a existência de indébito passível da compensação e se ao final do processo quiser executar poderá, é a sumula 461 do STF. Fim do curso. 11