PÓS GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO. Repetição de Indébito

Transcrição

1 PÓS GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO Repetição de Indébito 1

2 Tema: Repetição de Indébito Profª Ana Paula Rodrigues Professora Ana Paula Rodrigues professoraanapaularodrigues 2

3 Normatização da matéria Art º CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. Art. 150 CF. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 3

4 Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Código Civil: Art Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro. 4

5 Art A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Art O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. Art Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. 5

6 QUEM PODE REQUERER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO? 6

7 PAGAMENTO INDEVIDO Art O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no 4º do artigo 162, nos seguintes casos: Quem é o sujeito passivo? 7

8 Fenômeno da repercussão: diferenças entre repercussão econômica e repercussão jurídica Contribuinte de fato e de direito Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Art. 150, 7º CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) Súmula 71 STF - Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.** Súmula STF nº 546 Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo. Entendimento mais recente do STJ contribuinte de fato não faz parte da relação jurídico-tributária. 8

9 Tributos diretos e indiretos (...) 2 nem todos os tributos, por sua própria natureza, comportam transferência do respectivo encargo financeiro. 3 A identificação dos tributos que não comportam transferência do respectivo encargo financeiro dar-se-á com base em critérios normativos hauridos do ordenamento posto e não em razões de ciência econômica (STJ, 1ª T. Resp /RS, 1997) 9

10 LC nº 87/96 (Lei Kandir) Art. 2 O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; Hipótese de incidência X fato gerador (circulação / consumo) x relação jurídica Sujeito ativo X sujeito passivo 10

11 QUEM FIGURA NO POLO PASSIVO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO? 11

12 Análise de caso Ação proposta por servidor público estadual, visando à restituição de Imposto de Renda retido na fonte, por entender que é indevida a incidência do imposto sobre valores recebidos a título de licença prêmio, férias, abono de férias verbas de natureza indenizatória. Quem deve figurar no polo passivo? 12

13 Súmula Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. (Súmula 447, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010) 13

14 O QUE DEVE SER DEVOLVIDO? 14

15 RESTITUIÇÃO DOS JUROS E MULTAS ART. 167 CTN Exemplo: VALOR DEVIDO VALOR PAGO Tributo: R$ 100 R$ 150 Juros 2%: R$ 2 Juros: R$ 3 Multa 5%: R$ 5 Multa 5%: R$ 7,50 OBS: multa por infração formal Valor a ser repetido Tributo: R$ 50 Juros: R$ 1 Multa: R$ 2,50 15

16 JUROS SOBRE O VALOR PAGO INDEVIDAMENTE Art A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição. Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar. Súmula 188 STJ- Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. (Súmula 188, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/1997, DJ 21/11/1997) 16

17 CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE TEMPO PAGAMENTO RESTITUIÇÃ O Inexistência de previsão legal Conceito de correção monetária Isonomia Depósito do montante integral 17

18 Súmula nº 46 do extinto TFR: Nos casos de devolução do depósito efetuado em garantia de instância e de repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada desde a data do depósito ou do pagamento indevido e incide até o efetivo recebimento da importância reclamada. Súmula 162 STJ: Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. A correção monetária apenas atualiza o valor do débito e nada lhe acrescenta. Em regime de violenta inflação, como o que já vivemos, deixar de atualizar a dívida por vários anos é reduzi-la ao valor apenas simbólico, com grande prejuízo para o credor e enriquecimento sem causa do devedor. No caso concreto, do recolhimento indevido até o ajuizamento desta ação, decorreram vários anos e não seria justo que a correção só começasse a partir da distribuição da ação. (RECURSO ESPECIAL N SP) 18

19 JUROS SOBRE O VALOR PAGO INDEVIDAMENTE Art Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). Súmula Vinculante nº 17 do STF: Durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos. 19

20 Súmula STJ 188 CTN, art. 167, ún. Juros se pagamento não foi feito Período sem juros Pagamento indevido Ação de repetição de indébito Trânsito em julgado 1/07/X 31/12/X+1 Ricardo Alexandre. Direito Tributário Esquematizado. Cap.9, fls. 441, 9ª edição. 20

21 QUAL O PRAZO PARA REQUERER A REPETIÇÃO? 21

22 Extinção do crédito Art O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) Lei Complementar nº118/05 março 09/06/ retroatividade II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória. 22

23 Prazo de 2 anos Art Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição. Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada. 23

24 Ação de Repetição de Indébito DO PEDIDO Pelo exposto, a autora requer: Que seu pedido seja julgado procedente, com a declaração do pagamento indevido do ICMS sobre as vendas de ativo fixo, bem como a condenação da ré na obrigação de restituir tais valores, acrescidos de juros e correção monetária 24

25 OBSERVAÇÕES QUANTO ÀS AÇÕES DECLARATÓRIA E ANULATÓRIA CUMULAÇÃO COM PEDIDO DE REPETIÇÃO / COMPENSAÇÃO 25

26 Sujeito passivo ingressa na via administrativa com pedido de restituição de indébito, respeitando o prazo de 5 anos da extinção do crédito. Órgão administrativo demora 9 anos para analisar o pedido da restituição e nega. Sujeito passivo pode ingressar judicialmente discutindo o direito à repetição? Há algum meio para provocar a decisão do fisco? 26

27 Lei nº /07 Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximod e 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou re cursos administrativos do contribuinte. Princípio da eficiência Razoável duração do processo: art. 5º, o inciso LXXVIII A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." 27

28 Análise de caso Empresa está enquadrada no regime não-cumulativo de apuração das contribuições ao PIS e à COFINS. Em obediência à regra legal, a empresa ao promover as saídas de seus produtos, pratica fato gerador de ICMS, assim como, ao gerar faturamento realiza a hipótese de incidência das contribuições ao PIS e a COFINS. A apuração do PIS e da COFINS levam em consideração o ICMS devido, o qual é automaticamente incluído no cômputo da base de cálculo daquelas. RE nº /MG ficou decidido por maioria que o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro, assim como o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. RE nº julgou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. 28

29 Mandado de Segurança (...) Diante de todo o exposto, requer a impetrante seja CONCEDIDA A ORDEM para, RECONHECER, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da incidência das contribuições ao PIS e a COFINS sobre o ICMS que encontra-se indevidamente incluído em sua base de cálculo, determinando-se, assim, à autoridade coatora que se abstenha de exigi-los a partir de então. Ainda, considerando-se que já vem sendo realizado o recolhimento dos valores a maior, em obediência à sistemática imposta incorretamente, requerse seja reconhecido o direito da impetrante de reavê-los, autorizando que a mesma promova a compensação do PIS e da COFINS indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, bem como daqueles valores que sejam recolhidos no curso da ação, até o seu trânsito em julgado. 29

30 Despacho: (...) Não é possível que a prova da condição de credora tributária seja feita com a juntada de comprovantes de pagamento dos tributos questionados por amostragem, ou a título exemplificativo. Tal prova deve abranger, necessariamente, todos os tributos que a impetrante alega haver pago indevidamente. Pelo exposto, concedo à impetrante o prazo de quinze dias para trazer aos autos digitais todos os comprovantes de recolhimento das contribuições que alega haver pago indevidamente e cuja compensação é pretendida. Desde que cumprida a determinação, notifique-se a DD. Autoridade impetrada, para que preste informações, no prazo de dez dias. Dêse ciência à União (PFN) para os fins do artigo 7º, inciso II da Lei nº /2009. A seguir, dê-se vista ao Ministério Público Federal. Intimem-se. 30

31 Informações prestadas: 31

32 32

33 Análise de Caso Empresa emitiu NFs incorretas, fazendo constar tomador de serviço equivocado. Recolheu imposto federal e municipal. Prefeitura cancelou notas de ofício. Empresa precisava de certidão e acabou recolhendo os tributos federais IRPJ e CSLL mediante parcelamento. Empresa buscou a restituição diretamente junto à Receita Federal PER/DCOMP. Despacho: 33

34 34

35 Que ação caberia? Em que prazo? 35

36 DO PEDIDO AÇÃO ANULATÓRIA DE DECISÃO QUE DENEGOU A RESTITUIÇÃO Diante do exposto, estando o presente pedido corroborado pela documentação suficiente a demonstrar a existência do indébito tributário, bem como estando respeitado o prazo prescricional para o exercício do direito da autora de vê-lo repetido, requer se digne V. Exa. de JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE a presente demanda para o fim de; a) ANULAR os r. despachos decisórios n s xxxx, proferidos pela competente autoridade administrativa, os quais indeferiram os pedidos de restituição (PER DCOMP) formulados, haja vista que os mesmos não se coadunam com a realidade dos fatos retratada pela documentação apresentada; 36

37 b) RECONHECER o indébito tributário constituído pelos valores pagos a título de IRPJ e CSLL, uma vez que os documentos fiscais emitidos continham incorreções e foram cancelados, tendo sido, inclusive já restituído o montante pago a título de ISS pela Prefeitura do Município de São Paulo, de modo que inexistente a receita de serviços para fins de apuração de tributos; c) em sendo reconhecido o indébito, DEFERIR à autora a possibilidade de compensar os valores pagos, corrigidos pela SELIC desde o pagamento até a efetiva restituição/compensação, com quaisquer créditos tributários administrados pela Receita Federal do Brasil. 37

38 Tema: Obrigação Tributária Profª Ana Paula Rodrigues Professora Ana Paula Rodrigues professoraanapaularodrigues 38