Repetição do Indébito: a Questão do Contribuinte de Fato e do Contribuinte de Direito

Transcrição

1 Repetição do Indébito: a Questão do Contribuinte de Fato e do Contribuinte de Direito Adão Sergio do Nascimento Cassiano acassiano@terra.com.br Gramado, RS, 01 de julho de 2011.

2 1. Introdução Sumário 2. Tributos Diretos e Unilaterais e Tributos Indiretos e Bilaterais ou Multilaterais 3. Repercussão Tributária 3.1 Repercussão Jurídica 3.2 Repercussão Econômica 4. Repetição de Indébito 4.1 Direito de Crédito como Direito

3 vida privada e intervenção do Estado 1. Introdução volume de demandas causadas pelo Estado delegação fundamentação in dubio pro contribuinte ativismo e conservadorismo judicial células tronco anencefalia homoafetividade coisa julgada tese do legislador negativo nova leitura de institutos jurídicos, do Direito Positivo, da Doutrina e da Jurisprudência repetição tributos diretos e indiretos repercussão temática jurídica tributo: instituto complexo e completo substância econômica e capacidade contributiva

4 2. Tributos Diretos e Unilaterais e Tributos Indiretos e Bilaterais ou Multilaterais 2.1 Tributos Diretos e Unilaterais incidem como um todo sobre patrimônio, propriedade, acréscimo patrimonial, receita, etc. um envolvido no fato tributável relação constitucional de inerência e pertinência lógica o fato gerador não está inserido em cadeia econômica e nem há mecanismo de preços somente o envolvido pode ser o contribuinte de direito capacidade contributiva própria em razão do próprio fato há impossibilidade de repercussão jurídica do tributo contribuinte de fato é o mesmo contribuinte de direito exemplos: ITR, IPVA, IPTU, IRPJ, IRPF, CSLL, PIS e COFINS, etc.

5 2.2 Tributos Indiretos e Bilaterais ou Multilaterais mais de um envolvido no fato tributável cadeia econômica mecanismo de preços incidência fato a fato sobre o valor final relação constitucional de inerência e pertinência lógica com todos os envolvidos qualquer um dos envolvidos no fato pode ser eleito contribuinte de direito CTN, arts. 42 e 66 os envolvidos têm capacidade contributiva em razão do próprio fato e não da repercussão jurídica

6 2.2 Tributos Indiretos e Bilaterais ou Multilaterais o escolhido pela lei como contribuinte de direito preserva sua capacidade transfere ao outro envolvido o ônus tributário a repercussão jurídica se dá para trás ou para frente pode estar explícita na lei pode estar implícita no sistema jurídico, in re ipsa e na ratio legis da exação contribuinte de fato suporta o encargo exemplos: IPI, ICMS, ISS, ITBI, IOF, etc.

7 3. Repercussão Tributária: jurídica e econômica 3.1 Repercussão Jurídica é própria dos tributos indiretos e bilaterais ou multilaterais pode estar expressa ou implícita no ordenamento, in re ipsa e na ratio legis da exação o contribuinte de direito repassa e não suporta o encargo do tributo presença de cadeia econômica e mecanismo de preços MP+MO+GGF+DAdm+DP+DV+DProp+DT+...+LL=PV+TIB os tributos indiretos e bilaterais incidem fato a fato e são acrescidos ao preço contribuinte de fato suporta o encargo repasse jurídico do tributo

8 3.2 Repercussão Econômica própria dos tributos diretos e unilaterais não há repassa jurídico impossibilidade repasse apenas econômico: custos e formação do preço desde que presente regime empresarial e atividade inserida numa cadeia econômica MP+MO+GGF+DAdm+DP+DV+DProp+DT+...+LL=PV+TIB nessa hipótese todos os custos são repassados, inclusive os tributários, decorrentes de tributos diretos e unilaterais repasse econômico

9 CTN 4. Repetição de Indébito Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. STF Súmula nº 71 Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto. Súmula 546 Cabe a restituição do tributo pago

10 4. Repetição de Indébito o dispositivo do CTN seria para evitar o enriquecimento sem causa o contribuinte de fato não pode acionar o Estado não há relação jurídica do contribuinte de fato com o Estado o direito subjetivo à postulação de nãopagamento e à repetição pertence exclusivamente ao contribuinte de direito se recuperado o indébito pelo contribuinte de direito

11 4. Repetição de Indébito saber quem suporta o encargo é tão importante quanto saber quem promove o fato gerador e paga o tributo ao Estado o tributo não é uma relação apenas entre o poder tributante e o sujeito eleito pela lei como contribuinte de direito é antes um instituto complexo e completo abrange também as relações entre particulares em especial as relações que envolvem

12 4. Repetição de Indébito no art. 166 do CTN não está dito que: o contribuinte de fato não tem legitimidade ou que não pode discutir o não-pagamento do imposto que lhe é repassado o contribuinte de fato não pode postular, diretamente do Poder Público, o nãopagamento ou a restituição do imposto que indevidamente pagou em razão da repercussão a postulação de não-pagamento ou de

13 4. Repetição de Indébito o art. 166 expressamente estabelece que a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o encargo o contribuinte de fato tem a seu favor a presunção de que suportou o encargo tanto o contribuinte de fato como o contribuinte de direito podem provar que assumiram o encargo financeiro o dispositivo não estabelece de

14 4. Repetição de Indébito há na verdade uma presunção de que o contribuinte de fato sempre suporta o encargo financeiro do tributo está bem claro no dispositivo que, tendo havido transferência do encargo, quem pede a restituição tem que estar autorizado por quem suportou o ônus a pedir a restituição é evidente que se há um legitimado a postular a restituição, este é unicamente aquele que suportou o encargo: o

15 4. Repetição de Indébito a autorização não é para evitar que o contribuinte de direito enriqueça ilicitamente pode também ser para isso, mas essa não é a ratio principal por que há o enriquecimento ilícito do contribuinte de direito se ele receber a restituição? porque ele não é o titular do direito de repetição, que pertence sempre ao contribuinte de fato, que é unicamente

16 4. Repetição de Indébito a autorização é exigida porque quem não suportou o encargo não tem legitimidade para postular a restituição, e isto por duas razões: a legitimidade é de quem suportou o encargo, que é o contribuinte de fato a legitimidade do contribuinte de direito somente vem com a autorização ou com a prova de que não fez repercutir o encargo autorização permite apenas que se presuma que, se aquele que suportou o ônus deu a autorização, é porque renunciou seu genuíno e

17 4. Repetição de Indébito a autorização não é para evitar o enriquecimento ilícito do contribuinte de direito porque mesmo que tenha havido a repercussão se o contribuinte de fato der a autorização a restituição será deferida independentemente da indagação sobre se houve ou não enriquecimento ilícito do contribuinte de direito isso demonstra que a autorização nada tem a ver com o enriquecimento ilícito, mas com o direito disponível do contribuinte de fato que pode renunciá-lo em favor do contribuinte de direito

18 4. Repetição de Indébito pressupostos da repetição: pagamento indevido empobrecimento de alguém: contribuinte de fato, que arcou com o ônus do pagamento enriquecimento sem causa da Fazenda a natureza do tributo não está na repercussão econômica por meio dos custos e formação do preço a repercussão econômica somente é possível nos tributos diretos e unilaterais quando presente o regime empresarial e desde que

19 conclusão incidental: 4. Repetição de Indébito legitimado é o contribuinte de facto único que sofre prejuízo em razão da repercussão jurídica não há legitimação a priori do contribuinte de direito não tem prejuízo porque se ressarciu na repercussão jurídica a legitimidade do contribuinte de direito somente surge:

20 4. Repetição de Indébito 4.1 Direito de Crédito como Direito Fundamental o direito ao recebimento do valor pago indevidamente é direito creditício de conteúdo patrimonial constitui-se em um direito patrimonial reconduzível ao direito de propriedade constituindo-se assim em um direito fundamental

21 4. Repetição de Indébito 4.2 Direito Fundamental à Boa Administração eficiência eficácia proporcional cumprir os deveres motivação imparcialidade respeito à moralidade responsabilidade apuro técnico é dever básico do Poder Público dever de devolver o que recebeu indevidamente a quem empobreceu com o pagamento indevido e o empobrecido é o contribuinte de fato tudo sem criar embaraços porque o valor não lhe pertence

22 4. Repetição de Indébito 4.3 A Repetição e o Princípio da Moralidade enriquecer sem causa e não devolver o indevido viola o princípio da moralidade administrativa legalidade moral boa-fé lealdade honestidade a devolução deve ser a quem empobreceu com o pagamento indevido o empobrecido é o contribuinte de fato não há supremacia do interesse público sobre o interesse privado

23 Jurisprudência do STJ 4. Repetição de Indébito o STJ acertadamente entendia que as distribuidoras de bebidas, como contribuintes de fato, tinham legitimidade para questionar a composição da base de cálculo do IPI e postular a repetição REsp , REsp e REsp REsp as distribuidoras pleiteavam o nãopagamento do IPI sobre os descontos incondicionais

24 Jurisprudência do STF 4. Repetição de Indébito o STJ no REsp deu pela ilegitimidade da FIEMT que representava as indústrias consumidoras de energia elétrica na AC 2827 o STF concedeu a liminar para atribuir efeito suspensivo ao RE interposto do REsp o RE foi devolvido ao STJ, pois o tema já estava sendo discutido no RE-RG , em que as indústrias, contribuintes de fato, discutem a base de cálculo na demanda contratada

25 5. Conclusões nos tributos diretos e unilaterais o repasse é apenas econômico e não pode ser oposta a normatização do art. 166 nos tributos indiretos e bilaterais é que tem pertinência a disposição do art. 166 o tributo é uma realidade complexa e completa, sendo tão importante saber quem paga como também quem suporta o ônus financeiro, estando em sua base a substância econômica e o princípio da capacidade contributiva o tributo envolve também as relações entre

26 5. Conclusões o princípio da capacidade contributiva e a substância econômico-financeira do tributo demonstram que tão importante quanto o contribuinte de direito é o contribuinte de fato, único prejudicado, nos tributos indiretos e bilaterais, que é titular de direitos fundamentais que devem ser protegidos o único legitimado a pedir restituição é o contribuinte de fato a legitimidade do contribuinte de direito só vem com a renúncia do contribuinte de fato ou com a prova de que não houve repasse jurídico do tributo

27 Grato pela atenção. Adão Sergio do Nascimento Cassiano