Desdobramentos do RE /MG: A discussão sobre a (in)aplicabilidade do art. 166 do CTN no STJ

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1 Desdobramentos do RE /MG: A discussão sobre a (in)aplicabilidade do art. 166 do CTN no STJ Substituição Tributária: Constitucionalidade. Questões Relativas à Base de Cálculo. Operações Interestaduais e Evolução Jurisprudencial. Luciano Gomes Filippo luciano@vdaf.com.br Discussão infraconstitucional sobre a restituição do ICMS-ST Jurisprudência do STJ sobre a aplicação do art. 166 do CTN nos casos de restituição do ICMS-ST 1

2 Problemas da restituição de ICMS-ST 1) Grande problemática: a restituição / ressarcimento somente era aplicável nos casos de não realização do fato gerador (ADI nº 1.851/AL). Esse problema restou ultrapassado com o novo entendimento fixado nas ADIs 2.675/PE e 2.777/SP. Curiosidade: ADI 1.851/AL: julgada em 08/05/2002; SP e PE instituíram lei disciplinando a restituição do ICMS-ST com base menor que a presumida em 1995 e 1996, respectivamente. 2) Problemática analisada: aplicação dos requisitos do art. 166 do CTN. Art A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. A jurisprudência do STJ sobre o assunto Corte metodológico necessário: A restituição ora em debate é a prevista no art. 150, 7º, da CF/88! Discussão já apreciada pelo STJ que não se aplica ao caso: Restituição de 1% - Majoração da alíquota de 17% para 18% em SP - Lei afastada pelo STF - Aplicação do art. 166 do CTN. Essa discussão não envolve a restituição prevista na CF/88! Alguns acórdãos: REsp /SP, REsp /SP, REsp /SP, REsp /SP, REsp /SP, AgRg no REsp /SP, AgRg no AI ; AgRg no Ag /SP, AgRg no REsp /SP; AgRg no Ag /SP; REsp /SP. 2

3 Consequência do Corte Metodológico Há dois tipos de decisões no STJ sobre a (in)aplicabilidade do art. 166 do CTN no casos de ICMS-ST: (1) Discussão Genérica: As que tratam da restituição de ICMS-ST de forma genérica (incidência sobre mercadoria dada em bonificação, majoração da alíquota de 17% para 18%, etc.); (2) Discussão Específica: As que tratam da restituição de ICMS-ST nos casos de não realização do FG ou de venda realizada a menor: Atrai a aplicação da regra contida no art. 150, 7º, da CF/88. Premissa relevante O fato de a discussão versar sobre ICMS não atrai aplicação automática do art. 166 do CTN. Questão já foi pacificada pelo STJ: REsp , Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/04/2013, 1ª Turma: 12. Assim, em tese e normalmente, os tributos ditos indiretos, como o são o ICMS e o IPI, ou seja aqueles que, por sua própria natureza comportam a transferência do encargo financeiro, são feitos obrigatoriamente para repercutir; consequentemente, no caso de repetição ou compensação, exige-se a prova da não repercussão, para se evitar o enriquecimento sem causa de quem não suportou efetivamente o pagamento da exação. 13. Todavia, a configuração dessa repercussão jurídica, acha-se condicionada à verificação de alguns fatores, principalmente que o negócio jurídico bilateral configure fato gerador do gravame repercutido, e que este gravame esteja embutido no preço e destacado na nota fiscal respectiva; dest'arte, seguindo essa linha de raciocínio, se a mercadoria foi dada em bonificação, ou seja, foi entregue sem o pagamento de qualquer quantia pelo contribuinte final, e se sobre essas não incide qualquer tributo (não configura fato gerador tributário), como já assentou essa Corte de Justiça, ausentes estão os pressupostos para a atração do art. 166 do CTN, constituindo um contra-senso exigir-se a prova da não repercussão para permitir o creditamento ou a repetição. 3

4 Especificidades da restituição no ICMS-ST Há algumas especificidades na restituição em tela que não podem ser ignoradas: 1) O ICMS não é pago pelo próprio contribuinte, mas pelo responsável pela cadeia anterior. 2) Na restituição do ICMS-ST, em virtude de venda realizada a menor, a mercadoria é vendida por preço inferior àquele considerado para tributação. 3) A restituição não é de quantia que o contribuinte pagou a mais. 4) Há regras que determinam como essa restituição deve ser feita (art. 10, 1º, da LC 87/96 e art. 150, 7º, da CF/88). Fundamentos das discussões específicas Há 17 acórdãos específicos sobre a questão da aplicabilidade do art. 166 do CTN nos casos de ICMS-ST previstos no art. 150, 7º, da CF/88. 1) Em 11 acórdãos, o Tribunal não menciona nenhuma especificidade da restituição de ICMS na sistemática da ST: (REsp /MG, AgRg no REsp /MT, AgRg no REsp /RJ, AgRg no REsp /BA, Edcl no RMS /PE, AgRg no REsp /RJ, REsp /SP, AgRg no AREsp /SP, AgRg no REsp /PR, AgInt no REsp /PI, REsp /DF) 2) Em apenas 6 acórdãos, essas especifidades foram analisadas: (AgRg no REsp /SP, REsp /PR, RMS /MA, AgRg no REsp /RS, Edcl nos Edcl no RMS /MG, AgInt no REsp /PR) 4

5 Como nasce o erro na identificação da jurisprudência pacífica (...) o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a orientação jurisprudencial desta Corte (...). Só por se tratar de ICMS: Não há, pois, como escapar à regra do art. 166 do CTN (...). Rest. de ICMS sujeita-se à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN. Continuação No caso presente, pleiteia-se o creditamento ou a compensação do ICMS indevidamente recolhido por meio de Mandado de Segurança, conforme acórdão à fl É aplicável, por conseguinte, o art. 166 do CTN. 5

6 Continuação (...) os tributos ditos indiretos, dentre eles, o ICMS, sujeitamse, em caso de restituição do indébito, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN. (...) a impetrante não comprovou que assumiu o ônus econômico de eventual recolhimento a maior do ICMS no regime de substituição tributária, o que impede sua restituição. Continuação (...) a jurisprudência desta Corte é no sentido de que os tributos ditos indiretos, dentre eles o ICMS, sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos estabelecidos no artigo 166 do CTN 6

7 Continuação Primeira decisão favorável à Fazenda em que são analisadas as particularidades do ICMS-ST: (...) o entendimento atual e pacificado no STJ é pela aplicação do art. 166 do CTN também no caso de substituição tributária para frente, em que o valor da operação se deu em montante menor que o presumido. 1ª decisão (Contribuinte): AgRg no REsp /SP (j. 04/08/2009. Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma) Assiste razão à parte recorrente quanto ao argumento subsidiário empregado pela Corte de origem, uma vez que no regime de substituição tributária, no qual houve o recolhimento a maior do ICMS é evidente que não há a repercussão total do tributo ao consumidor de fato, de modo que não é de se afastar a possibilidade do contribuinte de direito de postular o ressarcimento devido. Aliás, nesse sentido o próprio comando sentencial e o disposto no art. 10, 1º, da LC 87/96, que conferem ao contribuinte de direito (aquele que recolheu o tributo a maior diante da inexistência do fato gerador) a legitimidade para pleitear o pronto ressarcimento. 7

8 2ª decisão (Fazenda): REsp /PR, j. 05/03/2013, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma) De fato, a venda da mercadoria a preço menor que aquele presumido para fins da substituição tributária não faz concluir que o ônus econômico do tributo tenha sido suportado pelo alienante, como sustentam os recorrentes. A redução do preço pode ter ocorrido por diversos motivos, como diminuição de custos ou estreitamento da margem de lucro por conta da concorrência acirrada. Isso não significa que o montante do ICMS cobrado não haja sido repassado ao consumidor. 3ª decisão (Contribuinte): RMS /MA (j. 16/05/2013, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma) Cabe enfatizar que a hipótese dos autos não corresponde àquela em que a parte requer a devolução de crédito de ICMS (tributo indireto) embutido no preço praticado, mas incidente sobre o valor do desconto (diferença entre base de cálculo presumida e preço praticado). Para aqueles casos, em que houve a aplicação, pelo substituído, da base de cálculo presumida, não desconhece este julgador que esta Corte exige, para o reconhecimento da legitimidade, que a parte demonstre, nos autos, a inexistência de repasse do encargo tributário ao consumidor final (...). 8

9 4ª decisão (Contribuinte): AgRg no REsp /RS (j. 03/04/2018, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma) O indicado art. 166 do CTN, a meu sentir, não tem aplicação na espécie, porquanto inviável o repasse da repercussão econômica, e por uma simples razão, qual seja, na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo estimada, de modo que, no caso específico de revenda por menor valor, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante. (...) Acresço, ainda, que o art. 150, 7º, da Carta Política é expresso ao assegurar "a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerado presumido", o que, a meu ver, afasta a aplicação de dispositivo infraconstitucional tendente a limitar a fruição de direito oriundo de norma constitucional de eficácia plena. 5ª decisão (Contribuinte): Edcl nos Edcl no RMS /MG (j. 13/11/2018, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma) No presente caso, todavia, discute-se o direito à restituição do contribuinte substituído que praticou preço menor que o estimado. Nessa hipótese, o encargo econômico de fato assumido pelo consumidor está limitado ao valor do imposto incidente sobre a operação realmente praticada, sendo certo que o valor a maior do ICMS antecipadamente recolhido pelo substituído somente pode ser por ele absorvido. Mesmos fundamentos utilizados no AgInt no REsp /PR (j. 04/12/2018, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma) 9

10 Exemplo utilizado pelo Min. Gurgel de Faria 10

11 Placar geral (até o momento) Decisão favorável à Fazenda: 1) REsp /PR (DJ 05/03/2013, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma) Decisões favoráveis ao contribuinte: 1) AgRg no REsp /SP (DJ 04/08/2009. Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma) 2) RMS /MA (DJ 16/05/2013, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma) 3) AgRg no REsp /RS (DJ 03/04/2018, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma) 4) Edcl nos Edcl no RMS /MG (DJ 13/11/2018, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma) 5) AgInt no REsp /PR (DJ 04/12/2018, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma) Fim Muitas vezes, inquestionavelmente, ela revela-se contraditória, formalista, retrógrada e mesquinha, merecendo o apôdo de SHAKESPEARE, que a comparou à Bíblia, onde o próprio diabo pode encontrar argumentos que lhe justifiquem os atos. (...) Essas fraquezas da jurisprudência, porque não dizer essas misérias, não lhe neutralizam, porém, seus incontestáveis méritos. (MONTEIRO, Washington de Barros. Da Jurisprudência, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 56, nº 2, 1961, p. 91/92) 11

12 Muito Obrigado! Luciano Gomes Filippo 12