PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça

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1 PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça JURIS - Consulta Jurisprudência Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia 1ª Câmara Especial Apelação Origem: Porto Velho - Fórum Cível / 1ª Vara da Fazenda Pública Apelante: Centrais Elétricas Cesar Filho Ltda Advogado: Alessandro de Brito Cunha (OAB/GO 32559) Advogado: Felippe Roberto Pestana (OAB/RO 5077) Advogada: Indyanara Muller de Oliveira (OAB/RO 6653) Advogado: Thiago da Silva Viana (OAB/RO 6227) Advogado: André Henrique Torres Soares de Melo (OAB/RO 5037) Advogado: Mariana Pinheiro Chaves de Souza (OAB/GO ) Apelado: Estado de Rondônia Procuradora: Ivanilda Maria Ferraz Gomes (OAB/RO 219) Procurador: Sérgio Fernandes de Abreu Junior (OAB/RO 6629) Relator(a) : Desembargador Eurico Montenegro Revisor(a) : Desembargador Gilberto Barbosa Decisão. Trata-se de apelação contra sentença de fls.120/127 proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca que nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de débito c/c Repetição de Indébito proposta por Centrais Eletricas Cesar Filho Ltda, julgou improcedente seu pedido, declarando a legalidade da cobrança do ICMS sobre o TUSD

2 (Tarifa do uso do Sistema de Distribuição). O recorrente inconformado, narra a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a parcela da composição da tarifa de energia elétrica denominada TUSD tarifa de uso do sistema de distribuição. Sustenta ainda, que caso não seja suspensa incidência do ICMS sobre o TUSD, continuará causando-lhe prejuízos de grande monta, pois vem sendo onerada de forma ilegal todos os meses, alega que com a enorme carga tributária e precários serviços públicos do país, qualquer excesso de penalidade implica graves prejuízos à sua saúde financeira. Pugna pela reforma da sentença declarando a inexistência da relação jurídica tributária em relação ao pagamento do ICMS sobre o TUSD, bem como seja determinada a restituição do indébito tributário referente ao valor pago pela apelante a título de ICMS sobre o TUSD, com juros e correção monetária, nos termos do art. 167 do CTN. Às Contrarrazões pugnando pela improcedência do

3 recurso, ao argumento que o ICMS incide sobre o valor total da conta de energia elétrica por incluir em sua base de cálculo todos os valores incidentes desde a produção ou importação, até o consumo final, que ocorre com a entrega da energia no estabelecimento do consumidor(fls.161/165). É a síntese. Decido. O cerne da questão é quanto à incidência ou não do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Sobre o assunto, a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535

4 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

5 4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp /MG, Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.

6 Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 19/05/2015-g.n) PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.

7 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013 g.n) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp /MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/ A Primeira Seção/STJ, ao apreciar

8 o REsp /SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de , na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp /AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp /SC, interpretou a

9 legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013). TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISAO LEGAL. CIRCULAÇAO DE MERCADORIA NA TRANSMISSAO DA ENERGIA ELÉTRICA. Não OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2."Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas

10 peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp /MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em , DJ , p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro

11 estabelecimento do mesmo contribuinte". Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 04/03/2011). Também constam precedentes desta Corte, tanto na 2ª Câmara Especial quanto nas Câmaras Especiais Reunidas: AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, pois esta não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia. Assim, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez

12 que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as Tarifas de Uso e Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). (TJRO, Agravo em Agravo de Instrumento n , Rel. Des. Roosevelt Queiroz Costa, julgamento em 14/4/2015, DJe 17/4/2015). MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST)E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. PIS E COFINS. INCLUSÃO DEVIDA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios, não é devida a incidência do ICMS sobre

13 a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST). O PIS e a COFINS são contribuições repassadas ao consumidor apenas de forma econômica e não jurídica e, por esse motivo, o destaque na fatura é facultativo e tem fim meramente informativo. Dessa forma, é possível a inclusão de tais contribuições na base de cálculo do imposto. Precedente do STJ. (TJRO, MS n , Des Walter Waltenberg, Câmaras Especiais Reunidas, julgamento em 11/2/2016, DJe 29/2/2016) Assim, sendo ilegítima a exação, devem ser restituídos os valores indevidamente exigidos a esse título, observando-se a prescrição quinquenal. A Tarifa pelo uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela

14 disponibilização das redes de transmissão de energia, assim não se pode admitir que a supracitada tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identifica com o conceito de mercadoria. No mesmo sentido, já foram julgados monocraticamente os processos de números: e Portanto, Entende o Superior Tribunal de Justiça que não faz parte da base de cálculo do ICMS a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a sentença, declarar a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre o TUSD (Tarifa do uso do Sistema de Distribuição)e determino:

15 a devolução dos valores exigidos a esse título, observada a prescrição quinquenal e por tratar-se de restituição de tributo cobrado em excesso e em desconformidade com a legislação, deve se aplicar a taxa SELIC no que diz respeito aos juros de mora e atualização monetária, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação tributária estadual, observada a prescrição quinquenal nos termos do Decreto 20910/32 e da Súmula 188, do STJ; quanto aos juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença; Condeno o apelado ao pagamento dos honorários, estes que fixo em 10% do valor da condenação, com apoio no art. 85, 2 e 3, I do NCPC. Publique-se e, após trânsito em julgado, devolvamse os autos a origem. Porto Velho/RO, 18 de outubro de 2016.

16 Desembargador Eurico Montenegro Júnior Relator (Processo ) *** Arquivo gerado pelo sistema Juris, via web. ***