Tribunal de Justiça de Minas Gerais

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1 Número do /001 Númeração Relator: Relator do Acordão: Data do Julgamento: Data da Publicação: Des.(a) Heloisa Combat Des.(a) Heloisa Combat 25/06/ /07/2015 EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCD. DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO. FATO GERADOR. DECADÊNCIA. - A extinção do usufruto decorrente do óbito dos usufrutuários não importa em transferência de propriedade, pelo que não deve constituir fato gerador do ITCD, sob pena de afronta ao art. 155, I, da CF. - A transmissão da propriedade imóvel ocorreu com o registro da escritura pública de doação, ato jurídico contemplado entre as hipóteses de incidência do ITCD. - A legislação tributária estabeleceu o termo inicial do prazo decadencial a partir do momento em que o tributo poderia ter sido constituído pela Fazenda, correspondente, no caso, ao registro da doação, sendo irrelevante o momento em que o Fisco tomou efetivo conhecimento do ato. Precedente do STJ. - Decorrido mais de cinco anos desde o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ocorreu a decadência do direito de tributar. - Sentença confirmada em reexame necessário. - Recurso voluntário prejudicado. AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº /001 - COMARCA DE CONTAGEM - REMETENTE.: JD DA 1ª VARA EMPRESARIAL FAZENDA PÚBLICA REGISTROS PÚBLICOS DA COMARC - 1

2 DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): PEDRO MAURO DOS SANTOS VIEIRA - AUTORI. COATORA: SUPERINTENDENTE REGIONAL DA FAZENDA DO ESTADO MINAS GERAIS A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em CONFIRMAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO. DESA. HELOISA COMBAT RELATORA. DESA. HELOISA COMBAT (RELATORA) V O T O Conheço do recurso, presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Pedro Mauro dos Santos Vieira contra ato atribuído ao Superintendente Regional da Fazenda do Estado de Minas Gerais relativo à exigência do 2

3 ITCD sobre a extinção de usufruto em decorrência do óbito dos usufrutuários. O MM. Juiz da 1ª Vara Empresarial, de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Contagem concedeu a segurança para desconstituir a cobrança do ITCD, por ser ilegal a sua cobrança. A r. sentença está sujeita ao reexame necessário e houve interposição de apelação pelo Estado de Minas Gerais, sustentando o recorrente que o imposto foi exigido em observância ao princípio da legalidade, tendo como fato gerador o ato da doação. Argumenta que não se configurou a decadência posto que o termo inicial da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a tributação poderia ter sido realizado, devendo ser considerado o dia em que o Fisco tomou conhecimento da ocorrência do fato gerador do imposto. O fato gerador do imposto em tela está previsto no art. 155, I, da Constituição Federal como a transmissão causa mortis de imóveis e[d1] doação de quaisquer bens ou direitos. Na interpretação e aplicação da lei tributária cumpre respeitar as definições, o conteúdo e alcance dos institutos conceitos e formas de direito privado, notadamente quanto aos termos utilizados para definir ou limitar competências tributárias, assim dispondo o art. 110 do CTN. No tocante à definição dos limites constitucionalidade para a instituição do ITCD, o núcleo do fato gerador está na transmissão, cuidandose de termo que encontra definição própria no direito civil. A transmissão corresponde à passagem jurídica da propriedade de um sujeito para outro e ocorre em relação a bens imóveis pelo registro. A doação, por sua vez, constitui espécie de contrato de 3

4 caráter não oneroso definida no art. 538 do Código Civil nos seguintes termos: "Art Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra." Em relação à doação com reserva de usufruto vitalício, o acréscimo patrimonial que configura a transmissão da propriedade ocorre desde logo, com o registro, embora o direito real à posse, uso, administração e percepção dos frutos permaneça reservado ao usufrutuário. Com o óbito consolidam-se em favor do nu-proprietário os atributos da posse, uso e fruição da coisa, porém, esse fato jurídico não foi previsto como hipótese de incidência do imposto. Em decisão recente, a Exma. Ministra Carmen Lúcia do colendo Supremo Tribunal Federal referencia o entendimento segundo o qual a transmissão da propriedade para fins de ITCD, remete ao acréscimo patrimonial que decorre da doação, ainda que o seu exercício seja limitado por ato voluntário como na instituição do usufruto vitalício: (...) ITCD - DOAÇÃO COM RESERVA DE USUFRUTO - INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. Em se tratando de ITCMD, 'o que se tributa são os acréscimos patrimoniais obtidos pelos donatários, herdeiros (inclusive meeiros, sendo o caso) e legatários' (PALSEN, Leandro. Op. cit., p ). Nesse passo, a doação com reserva de usufruto é passível de incidência do respectivo imposto, pois a transferência do domínio e, por consequência, do acréscimo patrimonial do donatário, resta inabalável. Essa conclusão, aliás, não é prejudicada pela existência no pacto de cláusulas de reversão, incomunicabilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade. Afinal, o posterior implemento de cláusula condicional resolutiva não tem o condão de desvirtuar a natureza da doação realizada anteriormente, o que justificaria a sua não submissão à exigência da exação. ( )" (fls ). (...) " (STF - ARE: 4

5 SC, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 11/04/2014, Data de Publicação: DJe-076 DIVULG 22/04/2014 PUBLIC 23/04/2014) Destarte, o óbito dos usufrutuários ao gerar o efeito de extinguir o usufruto não importa em transmissão da propriedade, ainda que modifique as faculdades do proprietário quanto ao seu exercício. Ao elencar entre as hipóteses de incidência do ITCD a extinção de usufruto não oneroso a Lei Estadual /2003 excedeu a prerrogativa Constitucional, sendo modificada essa norma, deixando-se prever a extinção do usufruto no elenco do art. 1º do diploma com o advento da Lei /2007. A extinção do usufruto decorrente da morte não está sujeita à incidência do ITCD, que tem como fato gerador apenas a transmissão de bens ou direitos por causa mortis ou ato de doação. A esse respeito há farto respaldo jurisprudencial deste egrégio Tribunal de Justiça: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. INTERESSE PROCESSUAL OU DE AGIR. DOAÇÃO DE IMÓVEL GRAVADO COM RESERVA DE USUFRUTO. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. NÃO INCIDÊNCIA DO ITCD. SENTENÇA MANTIDA. I - Constata-se a presença do interesse de agir/interesse processual ante a presença do binônimo necessidadeadequação, verificado quando há a imprescindibilidade da análise do litígio pelo Poder Judiciário e a via processual utilizada condiz com a pretensão almejada. II - A extinção do usufruto, em bem doado a terceiro com cláusula de reserva de usufruto, não é fato gerador do ITCD, vez que, neste momento ocorre, apenas, a materialização dos atributos da propriedade nas mãos do usufrutuário, e este passa a exercer a plenitude dos seus direitos. (TJ-MG - AC: MG, Relator: Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 25/03/2014, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, 5

6 Data de Publicação: 01/04/2014) APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CANCELAMENTO DE USUFRUTO - ITCD - EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO OFICIAL DO CARTÓRIO - FALECIMENTO DO USUFRUTUÁRIO - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA - RECURSO PROVIDO. 1. Uma vez demonstrado, através de prova pré-constituída, que o ato praticado pela autoridade coatora violou direito líquido e certo do impetrante, não amparado por outras ações constitucionais, mister conceder a segurança rogada. 2. Inexistindo transmissão de bem imóvel, tampouco de direito real, com a morte do usufrutuário, inexiste o fato gerador do ITCD, sendo direito líquido e certo do nu-proprietário averbar a extinção do gravame sem apresentar a guia de recolhimento do tributo. (TJ-MG - AC: MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 03/10/2013, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/10/2013) APELAÇÃO- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL -EXTINÇÃO DO USUFRUTO POR MORTE DOS USUFRUTUÁRIOS - INOCORRÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU DIREITOS - INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ITCD- COBRANÇA INDEVIDA DO IMPOSTO- MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. O usufruto é um direito real sobre coisa alheia, em que o usufrutuário tem direito à posse, ao uso, à administração e percepção dos frutos, enquanto o nu-proprietário cede, temporariamente, os atributos da propriedade, consolidando-se a plena propriedade nas mãos do titular do bem com a morte do usufrutuário. Por não haver transmissão de bem imóvel, tampouco de direito real, com a morte do usufrutuário, inexiste o fato gerador do ITCD, razão pela qual deve ser mantida a r. sentença que determinou a restituição do imposto pago indevidamente. (TJ-MG - AC: MG, Relator: Afrânio Vilela, Data de Julgamento: 25/03/2014, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/04/2014) 6

7 Sequer é necessário, porém, suscitar a inconstitucionalidade do art. 1º, VI, da Lei /2003, pela redação anterior à vigência da Lei /2007, pois a premissa de que o fato gerador do imposto é a doação e não a extinção do usufruto, é suficiente para se concluir pela ilegalidade do ato inquinado no caso concreto, diante da ocorrência da decadência do direito da Fazenda Pública de efetuar o lançamento. A data do óbito dos usufrutuários poderia constituir fato gerador do ITCD em relação aos bens que constituírem eventual herança deixada, abrindo-se a sucessão desde logo e constituindo fato gerador do imposto. Em relação ao imóvel apresentado nesta demanda, porém, a morte dos pais do impetrante não resultou em transmissão de propriedade, pois este era co-proprietário do bem, ainda que com exercício limitado dos seus atributos, desde a doação levada a efeito nos idos de fevereiro de O fato gerador ocorreu com o registro da escritura de doação no respectivo Registro de Imóveis em 12 de fevereiro de 1993, ato público, que deve ser adotado como parâmetro para a contagem da decadência. O art. 173, I, do CTN versa que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário se extingue após cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. O momento em que a Fazenda Pública teve efetivo conhecimento do ato de doação não influi no prazo, sob pena de se atentar contra o princípio da legalidade, sendo o termo inicial estabelecido pela ocorrência do fato gerador e não pela atuação do Fisco. Não se cogita da prática de ilícito tributário por fraude ou simulação, quando o prazo decadencial poderia esta sujeito a 7

8 influências dos atos fiscalizatórios da Fazenda Pública. A escritura pública tem entre seus efeitos conferir publicidade ao ato, estabelecendo a presunção absoluta de que o ato disponibilizou a todos o conhecimento do atos e fatos registrados, tornando-o oponível perante terceiros. Portanto, o momento em que o impetrante solicitou junto ao Fisco estadual o registro da extinção do usufruto não constitui o termo inicial da decadência, prazo que teve início no exercício seguinte à ocorrência do fato gerador. Justiça: Nesse sentido, o seguinte julgado do colendo Superior Tribunal de "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. No que se refere à suposta ofensa ao art. 535 do CPC, mostra-se deficiente a fundamentação recursal. Isso porque nem sequer foram apresentados embargos de declaração em face do acórdão que negou provimento ao agravo regimental. Aplica-se, por analogia, o óbice contido na Súmula 284/STF. 2. A comunicação do fato gerador (doação) ao Fisco não tem o condão de afastar a decadência, pois "a circunstância de o fato gerador ser ou não do conhecimento da Administração Tributária não foi erigida como marco inicial do prazo decadencial, nos termos do que preceitua o Código Tributário Nacional, não cabendo ao intérprete assim estabelecer" (AgRg no REsp /PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de ; REsp /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de ). Contudo, no caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que nem sequer houve comprovação da doação. 8

9 3. Nesse contexto, para se adotar qualquer conclusão em sentido contrário ao que ficou expressamente consignado no acórdão atacado e se reconhecer comprovada a doação é necessário o reexame de matéria de fato, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/ destaquei) Verifica-se pelo exposto que o direito do Fisco constituir pelo lançamento o tributo chegou a termo em janeiro de 1998, resultando eivado de ilegalidade a exigência do ITCD feita ao impetrante em 2012, quando há muito já prejudicada pela decadência. Pelos fundamentos expostos, EM REEXAME NECESSÁRIO CONFIRMO A R. SENTENÇA, que concedeu a segurança para desconstituir a cobrança do imposto, reconhecendo sua ilegalidade. Resulta prejudicado o recurso voluntário. DESA. ANA PAULA CAIXETA (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. RENATO DRESCH - De acordo com o(a) Relator(a). SÚMULA: "CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO" [D1] 9

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