TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

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1 1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº APELANTE: OFC CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA APELADO: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO RELATOR: DES. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ISSQN COBRADO SOBRE O FATURAMENTO. ALEGAÇÃO DO AUTOR, ORA APELANTE, DE QUE É SOCIEDADE UNIPESSOAL, MOTIVO PELO QUAL A EXAÇÃO DEVE SER FEITA COM BASE NO NÚMERO DE PROFISSIONAIS QUE INTEGRAM A SOCIEDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. 1. A alíquota fixa do ISSQN somente tem lugar em se tratando de sociedade unipessoal integrada por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal. 2. O Autor, ora Recorrente, é sociedade por quota de responsabilidade limitada Ltda e a responsabilidade dos seus sócios é limitada ao capital social subscrito. 3. O contrato social do Demandante, ora Apelante, ainda prevê a possibilidade de o Autor, ora Apelante, poder a qualquer tempo abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual assinada por todos os sócios. 4. A limitação da responsabilidade pessoal dos sócios do Autor, ora Apelante, e possibilidade de abertura de filiais não se coadunam com as características de uma sociedade unipessoal, cuja característica principal é a responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus sócios. 5. Exação nos moldes pretendidos pelo Autor, ora Apelante, não acolhida. 6. Precedentes do E. STJ sobre o tema. 7. Sentença mantida. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.

2 2 DECISÃO MONOCRÁTICA Trata-se de ação declaratória proposta por OFC CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO alegando, em suma, ser uma pequena sociedade de economistas, registrada no CORECON, e que todas as atividades são prestadas pessoalmente pelos sócios. Assevera que sempre recolheu o ISSQN na qualidade de sociedade uniprofissional e que efetuou consulta tributária na Secretaria Municipal de Fazenda do Rio de Janeiro, a fim de continuar recolhendo o referido tributo com base na alíquota fixa, mas o pleito foi negado. Aduz que não possui caráter empresarial e requer a antecipação de tutela, suspendendo-se os efeitos da consulta administrativa, e que o Réu se abstenha de cobrar o ISSQN com base em percentual sobre o seu faturamento, e que o referido tributo seja recolhido com base no número de profissionais que integram a sociedade. Pugna pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o Réu quanto ao recolhimento do ISSQN pelo faturamento a declaração de que se trata de sociedade uniprofissional anulando-se o ato administrativo que dispôs em contrário, e que a exação se dê na modalidade fixa e não sobre o faturamento (fls. 02/25). O d. Juízo da 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital julgou improcedentes os pedidos deduzidos na inicial e condenou o Autor ao pagamento das despesas do processo e honorários advocatícios de sucumbência de R$ 1.000,00 (fls. 461/465). O Autor apela alegando que possui apenas 2 sócios economistas; não possui empregados ou colaboradores; exerce atividade de assessoria e consultoria econômica e financeira atividades prestadas pessoalmente pelos sócios ; o seu endereço é o mesmo de um dos sócios; possui apenas um tomador de serviços desde a sua constituição e sempre recolheu o tributo na qualidade de sociedade uniprofissional. Sustenta ainda que o laudo pericial corrobora essas afirmações e que o fato dos lucros serem distribuídos em razão da quota social não tem o condão de qualificá-la como sociedade empresária, mas apenas seu fim lucrativo. Aduz que, desde 2004, somente um dos sócios o que possui 98% das cotas de capital recebe os lucros porque apenas ele está executando diretamente trabalhos, que são de cunho intelectual e pessoal (fls. 468/477).

3 3 Contrarrazões prestigiando a sentença (fls. 481/492). Parecer do Ministério Público da primeira instância pelo conhecimento do recurso (fl. 494) e da d. Procuradoria de Justiça pelo desinteresse em funcionar no feito (fls. 532/536). É o relatório. Passa-se à decisão. Cumpre mencionar que se encontram presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, que deve ser, por conseguinte, conhecido e solucionado de plano, não se fazendo necessário o pronunciamento do órgão fracionário deste E. Tribunal, na forma autorizada pelo ordenamento processual vigente. É consabido que o benefício da alíquota fixa do ISSQN somente pode ser invocado por sociedade unipessoal integrada por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como por exemplo, as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social. Na hipótese presente, o decisum deve ser prestigiado haja vista que o Autor, ora Apelante, é sociedade por quota de responsabilidade limitada Ltda, conforme se verifica no seu contrato social, cláusula primeira (fls. 28, 32 e 36), que ainda destaca que a responsabilidade dos sócios é limitada ao capital social subscrito, cláusula quarta (fls. 28 e 32) e quinta (fl. 36). O referido ato constitutivo, em sua cláusula terceira (fl. 36), ainda prevê a possibilidade de o Autor, ora Apelante, poder a qualquer tempo abrir ou fechar filial ou outra dependência, mediante alteração contratual assinada por todos os sócios. As características do Autor, ora Recorrente, que limita a responsabilidade pessoal dos seus sócios e a possibilidade de abertura de filiais não se coadunam com as de uma sociedade unipessoal, cuja característica principal é a responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus sócios. Farta é a jurisprudência do E. STJ sobre o tema: TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INSTRUMENTALIDADE RECURSAL. SOCIEDADE

4 4 UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS. ISS. RECOLHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, 1º E 3º, DO DECRETO- LEI N. 406/68. REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM E. SÚMULA 7/STJ. 1. É possível receber os embargos de declaração como agravo regimental, em homenagem à fungibilidade recursal e à economia processual, quando nítido o seu caráter infringente. Precedente: EDcl na Rcl 5.932/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe A jurisprudência das duas Turmas que compõem a Primeira Seção é uniforme no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas cuja responsabilidade é limitada ao capital social. 3. É, portanto, necessário, para o deferimento das benesses do dispositivo em questão, o atendimento de requisitos específicos. 4. O Tribunal de origem entendeu que o recorrido não preenche tais requisitos. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, e improvido. (EDcl no AREsp /PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013). (grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. APRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PREJUDICIALIDADE. ISS. SOCIEDADE POR COTA DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. RECOLHIMENTO POR VALOR FIXO. ART. 9º, 3º, DECRETO-LEI 406/68. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

5 5 (AgRg no REsp /RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 24/08/2011). (grifei). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE JULGOU VÁLIDA A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL CONTESTADA EM FACE DO DECRETO-LEI 406/ Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, "d", da CF/88 alínea incluída pela EC 45/2004). 2. Ademais, ainda que superado tal óbice, nos termos do art. 9º, 1º, do Decreto-Lei 406/68, "a base de cálculo do imposto é o preço do serviço" e "quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho". Tratando-se de serviços prestados por sociedades, desde que o serviço se enquadre no rol previsto no 3º do artigo referido, há autorização legal para fruição do tratamento privilegiado, devendo o imposto ser "calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável". A sociedade simples, constituída sob a forma de sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento privilegiado, porquanto nela o sócio não assume responsabilidade pessoal, tendo em vista que sua responsabilidade é limitada à participação no capital social, não obstante todos os sócios respondam solidariamente pela integralização do capital social. Assim, "a alíquota fixa do ISS somente é devida às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social" (AgRg no Ag /RO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de ). 3. Recurso especial não conhecido. (REsp /SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011). (grifei).

6 6 TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES CIVIS. ISS. SOCIEDADE LIMITADA POR COTAS. FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO 3º DO ART. 9º DO DECRETO-LEI N. 406/68. SÚMULA 7/STJ. POSTERIOR ALTERAÇÃO DO REGIME DE RESPONSABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social. 2. In casu, se a sociedade recorrente adotou a forma de cotas por responsabilidade limitada não faz jus ao privilégio do recolhimento do ISS com base em alíquotas fixas, previsto nos 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei n. 406/ A apresentação tardia de novos fundamentos para viabilizar o entendimento de acordo com sua tese representa inovação por parte da agravante, o que é vedado no âmbito do agravo regimental, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. A aferição da natureza civil da referida sociedade, tendo o Tribunal de origem atestado sua natureza empresarial, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no AREsp /PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 25/11/2011). (grifei). A exação nos moldes pretendidos pelo Autor, ora Apelante, que o ISSQN seja recolhido com base no número de profissionais que integram a sociedade não merece acolhimento. Diante do exposto, na forma do art. 557, caput, do CPC, NEGA-SE SEGUIMENTO AO RECURSO. Rio de Janeiro, 17 de dezembro de Desembargador FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS Relator