ACÓRDÃO VOTO. , lavrou Auto de Infração decorrente do não recolhimento de ISS no período de julho/20 5ja junho/2007.

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1 ACÓRDÃO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA GAB. DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA REMESSA OFICIAL NO MANDADO DE SEGURANÇA N /001. ORIGEM : 3a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campina Grande. RELATOR : Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. RECORRENTE: Campina Grande Produtos Farmacêuticos Ltda. ADVOGADO : Eduardo Ribeiro Cabral. RECORRIDO : Secretário de Finanças do Município de Campina Grande. ADVOGADO : Andréa Nunes Melo. EMENTA: COBRANÇA DE ISSQN PELO MUNICÍPIO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRIBUINTE DO ICMS. SEGURANÇA CONCEDIDA. REMESSA NECESSÁRIA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PREVISÃO NA LISTA ANEXA DA LC N. 116/2003, ITEM PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA PROVIDA. Desenvolvendo as Farmácias de Manipulação de atividade mista, prestação de serviço (manipulação) e fornecimento de mercadoria (medicamento manipulado), e enquadrandose na Lista Anexa da LC n 116/03 (item 4.07 "serviços farmacêuticos"), considera-se, à luz da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, contribuinte do ISSQN e não do ICMS. VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Remessa Necessária no Mandado de Segurança, processo n /001, em que figuram como Recorrente Campina Grande Produtos Farmacêuticos Ltda e Recorrido o Secretário de Finanças do Município de Campina Grande. ACORDAM os eminentes Desembargadores integrantes da Egrégia Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, acompanhando o voto do Relator, dar provimento a Remessa Necessária para, reformando a Sentença, denegar a segurança. VOTO. Campina Grande Produtos Farmacêuticos Ltda impetrou, perante o Juízo da 3" Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campina Grande, Mandado de Segurança Repressivo, processo n , contra ato da Administração Tributária Municipal que, em 04/08/201, lavrou Auto de Infração decorrente do não recolhimento de ISS no período de julho/20 5ja junho/2007. Alegou que (1) a que atua no ramo do comércio varejista de produtos

2 farmacêuticos, com manipulação de fórmulas; (2) desde o início de suas atividades sempre recolheu ICMS, conforme dispõe a LC n. 87/96; (3) o Município de Campina Grande quer recolher ISSQN sobre suas atividades; (4) em 04/08/2010 o Fisco Municipal lavrou Ato de Infração no valor de R$ ,21, relativo à falta de recolhimento de 1SSQN do período de julho/2005 a julho/2007; e (5) a atividade de manipulação ostenta nítida característica mercantil, em razão do fornecimento de mercadorias, consistente na entrega ao consumidor final de medicamentos, não se enquadrando no item 4.07 da Lista Anexa da Lei Complementar n 116/2003 ("serviços farmacêuticos"). Requereu, em sede de liminar, a cessação imediata dos efeitos do Ato de Infração. e, no mérito, a declaração do direito de recolher apenas o ICMS sobre Sua atividade de farmácia de manipulação e a anulação do Auto de Infração impugnado. Em Decisão de f. 175/176. o Juizo deferiu o pedido de liminar para determinar que a Autoridade Coatora se abstivesse de exigir da Impetrante o recolhimento do ISSQN e a multa aplicada no Auto de Infração, E 88/90, cuja exigibilidade ficaria suspensa até ulterior deliberação. O Secretário de Finanças do Município de Campina Grande prestou suas informações, f. 182/188, alegando que (1) compete aos Municípios instituir Imposto:.. Sobre Serviços de Qualquer Natureza; (2) a LC 116/03 prevê que os serviços desempenhados pela Impetrante são passíveis de cobrança do ISSQN, eis que previsto no item 4.07 da lista anexa à LC. 116/03; e (3) a multa aplicada no Auto de Infração tem previsão legal no art inc. II, da Lei n /85 (Código Tributário do Município de Campina Grande). Sentenciando, f. 209/212. o Juizo concedeu a segurança pleiteada pela Impetrante, para determinar que a Autoridade apontada como Coatora, se abstivesse de exigir o recolhimento do ISSQN em razão de sua atividade sujeitar-se apenas à incidência do ICMS, e declarar nulo para todos os efeitos o Auto de Infração impugnado, restando ratificada a Liminar de f. 175/176. Sem recurso voluntário, os autos foram remetidos a esta Superior Instância face o Reexame Necessário. A Procuradoria de Justiça, f. 223/224, opinou pelo provimento da Remessa Necessária, por entender que há incidência exclusiva do ISSQN, visto que se trata de serviço previsto expressamente no item 4.7 da lista anexa à LC n. 116/2003. É o relatório. Fundamental examinar-se a atividade desenvolvida pela Recorrente, tal como descrito na cláusula terceira, contrato social de f. 23, in verbis: "O objetivo da sociedade será o de manipulação de fórmulas médicas, comércio varejista de medicamentos e tudo mais concernente ao ramo de farmácia". Na hipóte inexistem dificuldades quanto à especificação de atividade mista. que envolve prestaçãq de serviço (manipulação) e fornecimento de mercadoria (medicamento manipulado), n lqe há previsão na lista da atual LC n 116/03 (item 4.07 "serviços farmacêutico

3 Dai a submissão ao ISSQN, tal como definido pelo Superior Tribunal de Justiça em julgado unificador (REsp n SP. Relator Ministro Teori Albino Zavascki): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉ- RIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, 2', IX, h e 156, III da CF, art. 2, IV, da LC 87/96 e art. 1, 2. da LC 116/03). a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios. relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS: (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita. apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1" Seção. 3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Especificamente sobre a legitimidade da incidência do ISSQN sobre produtos manipulados em farmácia e fornecidos mediante encomenda, permito-me citar os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RE- CURSO ESPECIAL. ICMS. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICA- MENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANE- XA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SUBMISSÃO AO ISSQN. 1. Hipótese em que Estado-membro questiona a incidência de ICMS sobre a venda de medicamentos manipulados por farmácia. 2. "Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN" (REsp /RS, Primeira Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de ). No mesmo sentido: REsp /RS, Segunda Turma. Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de O que se agrega são os produtos utilizados pelo técnico à consecução de seu ofício, e não, como pretende o agravante, a mercadoria ao serviço por ele executado. Na verdade, o negócio jurídico travado, diga-se, a manipulação de fórmulas medicamentosas sob encomenda, diz respeito à atividade do profissional. O discrímen está na opção daquele que busca a fórmula e privilegia o labor do técnico -farmac" itico ao invés de optar pelo medicamento industrializado, dito "de prateleira". 4. Agravo r nental não provido. (STJ, AgRg no REsp /PE, Primeira Turma, (el, Ministro Benedito Gonçalves, julgado em 20/04/2010, ale 03/05/2

4 AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. SER- VIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SER- VIÇOS CONSTANTES NO ITEM 4.07 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLE- MENTAR 1\1 116/ O fornecimento de medicamentos manipulados, entendido como uma operação mista, ou seja, que agrega mercadoria e serviço, está sujeito a ISSQN e, não, a ICMS, tendo em vista que é atividade equiparada aos "serviços farmacêuticos". expressamente previstos no item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar n" 116/2003. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag /PE, Primeira Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 25/05/2010. DJe 15/06/2010). TRIBUTÁRIO. ISS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. LISTA DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO TRIBUTO MUNICIPAL. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu incidir exclusivamente o ICMS sobre o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação. pois haveria preponderância da mercadoria em relação ao serviço. 2. O critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, adotado pela redação original do CTN de 1966 (art. 71, parágrafo único), foi logo abandonado pelo legislador. A CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 cio CTN e inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a atualidade (LC 116/2003). 3. A partir do DL 406/1968 (art. 8, 1"), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1, 2 ). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante. 4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.), conforme as Súmulas 156, 167 e 274/STJ. 5. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003). Precedente da Primeira Turma. 6. Recurso Especial provido. (REsp /RS, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin. julgado em 16/10/2008, DJe 09/03/2009). No mesmo sentido, este Tribunal decidiu, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. IRRESIGNAÇÃO. SERVIÇOS PRESTADOS EM FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. OPERAÇÕES MISTAS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SERVIÇO FARMACÊUTICO. PRESENÇA NA LISTA ANEXA DA LC N 116/2003. INCIDÊNCIA DO ISS. PRECEDENTE DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO. "Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária c substancialmente prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas ai 1SSQN." (RESP /RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeir urina, julgado em , DJ p. 1). (TJPB, AC /001, Relator Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides,

5 DJPB 06/06/2008. p. 8). Assim, desenvolvendo a impetrante atividade mista e enquadrando-se na Lista Anexa da LC n 116/03 (item 4.07 "serviços farmacêuticos"), considera-se, à luz da jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, contribuinte do ISSQN e não do ICMS, embora a matéria esteja sendo analisada pelo STF, em sede de repercussão geral reconhecida no RE n RS, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli. Todavia, enquanto não sobrevier decisão do STF sobre a temática, adoto o critério seguido pelo STJ quanto à supremacia do tributo municipal em relação ao estadual quando se estiver diante das denominadas operações mistas, em que há conjunção de mão de obra e mercadoria, com expressa previsão na lista da atual LC n 116/03, como se dá no caso concreto. Posto isso, dou provimento a Remessa Necessária para, reformando a sentença, denegar a segurança. É o voto. Presidiu o julgamentoi realizado na Sessão Ordinária desta Quarta Can -Iara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba o Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, no dia 24 de julho de 2012, conforme certidão de julgamento, dele participando além de mim, Relator, a Dra. Maria das Graças Morais Guedes. Presente a sessão, a Exma. Sra. Dra. Jacilene Nicolan Faustino Gomes, Procuradora de Justiça. no TJ/PB cm-joa Pessoa-PB, 01 de agosto de Romero Marcelo da Fonseca Oliveira Relator

6 TRIBUNAL nif Diretoria Judi-FA - I Registrado anto