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1 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2001/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : CLÁUDIA BOCARDI ALLEGRETTI E OUTRO(S) RECORRIDO : ANELCORP COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA ADVOGADO : NANCY ROSA POLICELLI E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL REPETIÇÃO DE INDÉBITO IMPOSTO DE RENDA ESTADUAL DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TRIBUTO DIRETO INAPLICABILIDADE DO ART. 166, DO CTN EMBARGOS À EXECUÇÃO ILEGITIMIDADE DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO LEVANTADA PELA FAZENDA ESTADUAL PRECLUSÃO COISA JULGADA JUROS DE MORA ARTS. 161, 1º, E 167 DO CTN INAPLICABILIDADE DOS ARTS E 1º DA LEI N / A norma do art. 166, do Código Tributário Nacional, permite a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo exclusivamente àquele que demonstrou tê-lo assumido; ou, no caso de transferi-lo a terceiro, estar expressamente por este autorizado a fazê-lo. 2. No caso em tela, conforme explicitado no voto condutor do acórdão recorrido, o imposto cobrado da autora da ação era direto e independia de transferência a terceiro, para efeito de assegurar a repetição que lhe foi garantida na sentença proferida na fase de conhecimento (fl. 63), o que afasta a aplicação do artigo 166 do CTN. 3. Esta Corte assentou a compreensão de que a questão relativa à legitimidade ou ilegitimidade na fase de execução de sentença encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada. 4. O STJ, ao interpretar os arts. 161, 1º, e 167, parágrafo único, do CTN, firmou jurisprudência no sentido de que a taxa de juros de mora na repetição de indébito tributário é de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, não sendo aplicadas, portanto, as disposições dos arts do Código Civil de e 1º da Lei n /64, apropriadas apenas às obrigações de direito privado, estabelecendo o percentual dos juros moratórios em 6% ao ano. Precedentes. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 1 de 10

2 Recurso especial improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 08 de maio de 2007 (Data do Julgamento) MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 2 de 10

3 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2001/ ) RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : CLÁUDIA BOCARDI ALLEGRETTI E OUTROS RECORRIDO : ANELCORP COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA ADVOGADO : NANCY ROSA POLICELLI E OUTROS RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator): Cuida-se de recurso especial interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do TJSP que, ao julgar os embargos à execução opostos pela recorrente, firmou o entendimento de que descabe argüição de ilegitimidade ativa no período executório do feito, deixando a devedora de argüí-la na fase de conhecimento, diante da aplicabilidade do princípio da eventualidade. Entendeu, ainda, o Tribunal a quo, pela impossibilidade de discussão acerca da comprovação do não-repasse do encargo a terceiros, na forma do artigo 166 do Código Tributário Nacional. (fl. 62) Opostos embargos de declaração pela recorrente, restaram acolhidos, tão-somente para fins de prequestionamento (fl. 72). Aduz a recorrente que o julgado negou vigência aos artigos 166 e 167 do CTN; 267, inciso VI, do CPC, bem como do artigo 1º da Lei n /64. Sustenta, ainda, que assentado que o responsável tributário não é titular do direito à restituição de importância que, evidentemente, não suportou, resulta clara a sua ilegitimidade para pleiteá-la, o que só poderia fazer o verdadeiro contribuinte, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC e artigo 166 do CTN (fl. 81). Alega, também, divergência jurisprudencial com arestos deste Tribunal. Apresentadas as contra-razões às fls. 103/116, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem. (fl. 118/121) Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 3 de 10

4 É, no essencial, o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 4 de 10

5 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2001/ ) EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL REPETIÇÃO DE INDÉBITO IMPOSTO DE RENDA ESTADUAL DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE TRIBUTO DIRETO INAPLICABILIDADE DO ART. 166, DO CTN EMBARGOS À EXECUÇÃO ILEGITIMIDADE DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO LEVANTADA PELA FAZENDA ESTADUAL PRECLUSÃO COISA JULGADA JUROS DE MORA ARTS. 161, 1º, E 167 DO CTN INAPLICABILIDADE DOS ARTS E 1º DA LEI N / A norma do art. 166, do Código Tributário Nacional, permite a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo exclusivamente àquele que demonstrou tê-lo assumido; ou, no caso de transferi-lo a terceiro, estar expressamente por este autorizado a fazê-lo. 2. No caso em tela, conforme explicitado no voto condutor do acórdão recorrido, o imposto cobrado da autora da ação era direto e independia de transferência a terceiro, para efeito de assegurar a repetição que lhe foi garantida na sentença proferida na fase de conhecimento (fl. 63), o que afasta a aplicação do artigo 166 do CTN. 3. Esta Corte assentou a compreensão de que a questão relativa à legitimidade ou ilegitimidade na fase de execução de sentença encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada. 4. O STJ, ao interpretar os arts. 161, 1º, e 167, parágrafo único, do CTN, firmou jurisprudência no sentido de que a taxa de juros de mora na repetição de indébito tributário é de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, não sendo aplicadas, portanto, as disposições dos arts do Código Civil de e 1º da Lei n /64, apropriadas apenas às obrigações de direito privado, estabelecendo o percentual dos juros moratórios em 6% ao ano. Precedentes. Recurso especial improvido. VOTO Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 5 de 10

6 O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator): Preliminarmente, o recurso merece conhecimento, porquanto a matéria federal restou devidamente prequestionada, bem como a divergência foi demonstrada nos moldes regimentais. A irresignação da Fazenda Nacional não merece prosperar. Com efeito, a norma do art. 166, do Código Tributário Nacional permite a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo exclusivamente àquele que demonstrou tê-lo assumido; ou, no caso transferi-lo a terceiro, estar expressamente por este autorizado a fazê-lo. Porém, no caso em tela, conforme explicitado no voto condutor do acórdão recorrido, o imposto cobrado da autora da ação era direto e independia de transferência a terceiro, para efeito de assegurar a repetição que lhe foi garantida na sentença proferida na fase de conhecimento (fl. 63), o que afasta a aplicação do referido dispositivo legal. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRECEITOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUE NÃO FORAM PREQUESTIONADOS. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356, DO STF. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPASSE. PROVA. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 166, DO CTN. CONTRIBUINTE X RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. 1 - Não tendo o julgado de segundo grau decidido a controvérsia à luz dos preceitos apontados como vulnerados pela recorrente (arts. 300, 302, 303, 473 e 474), há incidência das Súmulas 282 e 356, do Colendo Supremo Tribunal Federal, ante a ausência de prequestionamento. 2 - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, pacificou o entendimento para acolher a tese de que o art. 166, do CTN, é inaplicável ao Adicional de Imposto de Renda, por tratar-se de imposto direto, independendo da prova do repasse ou não ao contribuinte de fato. 3 - O responsável tributário só está legitimado para repetir o indébito quando devidamente autorizado pelo contribuinte que arcou com o ônus tributário. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 6 de 10

7 4 - As empresas financeiras que recolheram o ADIR, na qualidade de responsáveis tributários, isto é, em guias onde consta o Código 541, o fizeram, apenas, como fonte retentora do tributo, não tendo, assim, arcado com o seu ônus. 5 - Recurso especial parcialmente provido para reconhecer, unicamente, a legitimidade da empresa/recorrente quanto ao pleito da restituição do ADIR que recolheu na qualidade de 'contribuinte de fato', ou seja, em guias sob a rubrica 540. (REsp /SP, Rel. Min. José Delgado, julgado em , DJ ) Ademais, esta Corte assentou a compreensão de que a questão relativa à legitimidade ou ilegitimidade na fase de execução de sentença encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada. É o que se infere da leitura dos seguintes precedentes: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. COISA JULGADA. ART. 568, I, DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O título judicial exeqüendo, proferido em ação civil pública, condenou a União ao pagamento do reajuste de 28,86%, previsto pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, ao recorrido, servidor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS. 2. Assim, a questão da legitimidade passiva da recorrente para responder à execução encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada. Inteligência do art. 568, I, do CPC. Precedentes. (...) 4. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp /RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ ) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO INDICAÇÃO DOS PONTOS OMISSOS. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. RECONHECIMENTO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 472, 474 E 568, INCISO I, DO CPC. PRECATÓRIO DA PARTE INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DEFINITIVA. PRECATÓRIO PARCIAL. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS. EXIGÊNCIA Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 7 de 10

8 DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA APENAS PARA A INCLUSÃO DAS DOTAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS DOS PRECATÓRIOS JÁ EXPEDIDOS. MERO REQUISITO FORMAL. 1. Incide a Súmula 284/STF, quando o Recorrente se limita a argüir de forma genérica a existência de omissão, sem, contudo, apontar de maneira precisa quais os pontos pretensamente tidos como omissos. Precedentes. 2. Tendo transitado em julgado a sentença proferida na Ação Civil Pública n /RS, que determinou o pagamento do reajuste de 28,86% a todos os servidores públicos federais domiciliados no Estado do Rio Grande do Sul, está preclusa a discussão sobre a legitimidade passiva da União, em virtude da imutabilidade da coisa julgada, nos termos do art. 474 do CPC. (...) 6. Recurso especial desprovido. (REsp /RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ ) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I - Observa-se que o tema relativo à legitimidade passiva ad causam, definida no processo de conhecimento, encontra-se acobertado pelo manto da coisa julgada, não podendo ser reapreciado no âmbito da fase executória. Logo, caberia à União ter discutido oportunamente no processo de conhecimento sua legitimidade para suportar a condenação quanto aos servidores das autarquias e fundações públicas federais. II - Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp /RS, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ ) Por derradeiro, no tocante à questão dos juros de mora, esta Corte, ao interpretar os arts. 161, 1º, e 167, parágrafo único, do CTN, firmou jurisprudência no sentido de que a taxa de juros de mora na repetição de indébito tributário é de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, não sendo aplicadas, portanto, as disposições dos arts do Código Civil de e 1º da Lei n /64, que, apropriadas apenas às obrigações de direito privado, estabelecem o percentual dos juros moratórios em 6% ao ano. Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados: Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 8 de 10

9 TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. ARTIGO 161, 1º, DO CTN. ARTS. 1º DA LEI N /64 E 1062 DO CÓDIGO CIVIL DE INAPLICABILIDADE. 1. Os juros de mora, na restituição de indébito tributário, devem ser calculados à razão de 1% (um por cento) ao mês, conforme estabelecido nos art. 161, 1º, do CTN, não prevalecendo, portanto, o disposto nos arts do Código Civil de 1916 e 1º da Lei n /64, aplicáveis apenas às obrigações de natureza privada. 2. Recurso especial improvido. (REsp /RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em , DJ ) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS. PERCENTUAL APLICÁVEL. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, a taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito tributário é de 1% ao mês, não se aplicando o disposto nos arts do CC/16 e 1º da Lei n /64. Precedentes: REsp /RJ, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de ; REsp /SP, 2ª T., Min. João Otávio De Noronha, DJ de Recurso especial a que se nega provimento. (REsp /SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em , DJ ) Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. É como penso. É como voto. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 9 de 10

10 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2001/ REsp / SP Números Origem: PAUTA: 08/05/2007 JULGADO: 08/05/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO EDÍLIO MAGALHÂES TEIXEIRA Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCURADOR : CLÁUDIA BOCARDI ALLEGRETTI E OUTROS RECORRIDO : ANELCORP COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA ADVOGADO : NANCY ROSA POLICELLI E OUTROS ASSUNTO: Tributário - Imposto de Renda - Adicional CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Eliana Calmon, João Otávio de Noronha e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 08 de maio de 2007 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 21/05/2007 Página 10 de 10

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