Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2011/ ) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : BANCO SANTANDER BRASIL S/A ADVOGADO : RICARDO OLIVEIRA COSTA E OUTRO(S) RECORRIDO : MUNICÍPIO DE CAMPINAS PROCURADOR : ANDRÉA PILI MARIANO E OUTRO(S) EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. PROVA DA REPERCUSSÃO FINANCEIRA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1. Trata-se de Recurso Especial que versa sobre a legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito do ISS incidente sobre serviços bancários. 2. O recorrente afirma que houve, além da divergência jurisprudencial, violação dos arts. 165, I, e 166 do CTN, sob o fundamento de que tem direito à restituição do indébito tributário e que "improcede o argumento de que a Instituição Financeira ora Recorrente não fez prova de que não repassou o valor do tributo aos tomadores de serviço, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional e da Súmula do STF n 546", uma vez que esse raciocínio não seria aplicável ao ISS (fl. 292). 3. O Tribunal a quo reconheceu a ilegitimidade do sujeito passivo tributário para pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN, uma vez que ele não se desincumbiu do ônus de demonstrar que não repassou o encargo financeiro do tributo ao contribuinte de fato. 4. A Primeira Seção do STJ definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto (REsp /RS, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe ). 5. Nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato (EREsp /PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em , DJe ). 6. A mesma orientação é aplicável à presente controvérsia, cuja base de cálculo do imposto não é apurada em valor fixo, na forma do art. 9, 1, do Decreto-Lei 406/ Confirmada a incidência do art. 166 do CTN, a reforma do acórdão recorrido, segundo o qual "inexistem elementos indicadores de que o autor deixou de repassar aos tomadores dos serviços o encargo financeiro do tributo" (fl. 266), exigiria revolver fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 7/STJ. 8. Recurso Especial não provido. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 1 de 7

2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Brasília, 04 de outubro de 2012(data do julgamento). MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 2 de 7

3 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2011/ ) RELATOR RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO PROCURADOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN : BANCO SANTANDER BRASIL S/A : RICARDO OLIVEIRA COSTA E OUTRO(S) : MUNICÍPIO DE CAMPINAS : ANDRÉA PILI MARIANO E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: Apelação. Ação de repetição de indébito tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Prestação de serviços por instituição financeira. Necessidade de prova de que este foi suportado por quem pleiteia a restituição do indébito. Inteligência do artigo 166 do Código Tributário Nacional. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido. (fl. 262). O Recurso Especial versa sobre a legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito do ISS incidente sobre serviços bancários. O recorrente afirma que houve, além da divergência jurisprudencial, violação dos arts. 165, I, e 166 do CTN, sob o fundamento de que tem direito à restituição do indébito tributário e que "improcede o argumento de que a Instituição Financeira ora Recorrente não fez prova de que não repassou o valor do tributo aos tomadores de serviço, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional e da Súmula do STF n 546", uma vez que esse raciocínio não seria aplicável ao ISS (fl. 292). Contrarrazões nas fls É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 3 de 7

4 RECURSO ESPECIAL Nº SP (2011/ ) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em Cuida-se, na origem, de Ação de Repetição de Indébito na qual o recorrente questiona o pagamento de ISS feito com base em alíquota superior à que ele entende devida. O Tribunal a quo reconheceu a ilegitimidade do sujeito passivo tributário para pleitear a repetição do indébito, nos termos do art. 166 do CTN, uma vez que ele não se desincumbiu do ônus de demonstrar o não repasse do encargo financeiro do tributo ao contribuinte de fato. Em princípio, cumpre esclarecer que o objeto recursal não coincide com a matéria contida no REsp /SC, afetado como representativo da controvérsia pelo Min. Luiz Fux, nos seguintes termos: O presente recurso especial versa sobre a incidência de ISS sobre operações de arrendamento mercantil ou leasing, sobressaindo-se duas questões basilares: a) a definição da base de cálculo do tributo; b) o sujeito ativo da presente relação jurídico-tributária. Deveras, há multiplicidade de recursos a respeito da mencionada matéria, por isso que submeto o seu julgamento como "recurso representativo da controvérsia", sujeito ao procedimento do art. 543-C do CPC, afetando-o à 1 Seção (art. 2.º, 1º, da Resolução n.º 08, de , do STJ). In casu, não se está a discutir as duas questões mencionadas, conforme evidenciado pelo acórdão recorrido: Cuida-se de ação de repetição de indébito tributário, ajuizada por Banco Santander Sociedade Anônima em face do município de Campinas. Sustenta-se, com esteio no artigo 30, III, da Lei Municipal 8.230/94, ser de 5% (cinco por cento) a alíquota do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) prevista para receitas oriundas de prestação dos Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 4 de 7

5 serviços descritos no item 95 da lista mencionada no art. 1, parágrafo único, do referido diploma; alega-se que, a despeito de os serviços referidos na petição inicial ("tarifas de cobranças - sist ad", "tarifas de cobranças outras", "tarifa de recebimento de tarifas assemelhadas", "tarifa recebimento carnes/asem - aut", "tarifa recebimento documento c/cod de barra", "comissão s/ intervenção contratos", "tarifa recebimentos/pagamento FGT", "tarifa recebimento de tributos federais", "tarifa recebimento FENASEG - DEPVAT", "tarifa recebimento tributos municipais - PMSP" e "devolução-protesto e txs simir") enquadrem-se nas hipóteses de incidência estabelecidas no aludido item 95, o autor recolheu o tributo, em janeiro e fevereiro de 1995, com a alíquota de 10% (dez por cento); pretende-se repetir o quanto indevidamente pago, com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, 1, do Código Tributário Nacional) e atualização monetária desde os respectivos desembolsos (fl. 262) (Destaquei). Superada essa questão, o acórdão recorrido não merece reforma. Encontra-se pacificado o entendimento de que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA DA NÃO REPERCUSSÃO. EXIGIBILIDADE, IN CASU. ART. 166 DO CTN. 1. O ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto. 2. A pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre a locação de bens móveis (cilindros, máquinas e equipamentos utilizados para acondicionamento dos gases vendidos), hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter a mesma transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los, o que não ocorreu in casu, consoante dessume-se do seguinte excerto da sentença, in verbis: "Com efeito, embora pudesse o autor ter efetuado a prova necessária, que lhe foi facultada, deixou de demonstrar que absorveu o impacto financeiro decorrente do pagamento indevido do ISS sobre a operação de locação de móveis, ou que está autorizado a demandar em nome de quem o fez. Omitiu prova de que tenha deixado de repassar o encargo aos seus clientes ou que tenha autorização destes para buscar a repetição, conforme exigência expressa inscrita no art. 166 do CTN." 3. Precedentes: REsp /RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; AgRg no AgRg no REsp /RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009; AgRg no REsp /SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 5 de 7

6 /PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 10/11/2008; AgRg no REsp n.º /SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJU de 18/10/2007; AgRg no Ag n.º /RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU de 14/11/2005; REsp n.º /RJ, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJU de 16/11/2004). 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp /RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 01/02/2010). No precedente transcrito, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção do STJ assentou que, na hipótese de incidência do ISS sobre locação de bens móveis, o tributo assume natureza indireta, atraindo a aplicação do art. 166 do CTN. Tal conclusão decorre do entendimento de que, nos casos em que a base de cálculo do tributo é o preço do serviço, a exação assume feição indireta, permitindo transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato (EREsp /PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 1 /2/2011). A mesma orientação é aplicável à presente controvérsia, cuja base de cálculo não é apurada em valor fixo, na forma do art. 9, 1, do Decreto-Lei 406/1968. Confirmada a incidência do art. 166 do CTN, a reforma do acórdão recorrido, segundo o qual "inexistem elementos indicadores de que o autor deixou de repassar aos tomadores dos serviços o encargo financeiro do tributo" (fl. 266), exigiria revolver fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 7/STJ. Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial. É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 6 de 7

7 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2011/ PROCESSO ELETRÔNICO REsp / SP Números Origem: PAUTA: 04/10/2012 JULGADO: 04/10/2012 Relator Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO AUGUSTO BRANDÃO DE ARAS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI RECORRENTE ADVOGADO RECORRIDO PROCURADOR AUTUAÇÃO : BANCO SANTANDER BRASIL S/A : RICARDO OLIVEIRA COSTA E OUTRO(S) : MUNICÍPIO DE CAMPINAS : ANDRÉA PILI MARIANO E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2012 Página 7 de 7