Teses Tributárias. ICMS na SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Transcrição

1 Teses Tributárias ICMS na SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

2 Critério Pessoal Art. 128 CTN Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

3 Exemplificando...

4 Critério Pessoal Art. 150, 7º, CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

5 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. Publicação

6 Jurisprudência... É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

7 Critério Pessoal Art. 10, LC 87/96 É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo.

8 Teses Tributárias ICMS na Base de Cálculo de PIS e COFINS

9 Critério Quantitativo Art. 195, CF: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: b) a receita ou o faturamento;

10 Critério Quantitativo Lei Art. 3 o O faturamento a que se refere o art. 2 o compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DL 1.598/1977: 1º Entende se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. (Revogada pela Lei nº , de )

11 Jurisprudência... RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição Social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário. (RE nº /PR, Rel. orig. Min. Ilmar Galvão, DJ de 1º ; REs nº /RS, /RS e /MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de ). Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, 1º, da Lei nº 9.718/98.

12 Critério Quantitativo Artigo 110 do CTN: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

13 Critério Quantitativo Lei /14 Vigência Art. 12 A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente...

14 Jurisprudência... Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Galloti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº : Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que é não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição. Trecho do Voto do Ministro Marco Aurélio RE

15 Jurisprudência... O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS Vencido os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

16 Jurisprudência... EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Publicação

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18 Solução de Consulta... EMENTA: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei n , de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários. Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública.

19 Solução de Consulta... ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

20 Crédito Tributário

21 Obrigação Tributária e Crédito Tributário nascem Simultaneamente?

22 Jurisprudência... O crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento. (1ª T., REsp /DF, rel. Min. Garcia Vieira, j , DJU ,.

23 Sujeitos Objeto Causa

24 Art. 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

25 Linha do tempo HI FG OT L NOTIFICAÇÃO

26 Linha do tempo ATO ADMINISTRATIVO ELEMENTOS DE VALIDADE COMPETÊNCIA FORMA FINALIDADE OBJETO MOTIVO

27 A QUEM CABE APRESENTAR PROVA EM CONTRÁRIO?

28 Jurisprudência... PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE.ÔNUS DA PROVA. ART. 333, DO CPC. 1. A autuação do fisco tem presunção de legitimidade e instiga prova em contrário para a sua desconstituição. 2. O auto de infração constitui um documento que declara a existência de uma dívida e, como é criado por uma autoridade fiscal competente para tal função, gera uma situação jurídica a que se subordina o contribuinte. Este, por sua vez, possui o direito de questionar o procedimento administrativo, mas incumbe-lhe, por consequência obvia, o ônus de demonstrar a prova de suas assertivas. 3. Recurso especial do contribuinte improvido. [...]. (STJ 1ªT. Resp. 465,399/MG, Min. José Delgado, mar/03.)

29 PÓS GRADUAÇÃO DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO