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Transcrição

1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS/ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS/COFINS/CPRB EFEITOS DA DECISÃO DO STF Expositor: Celso Benício Junior São Paulo Centro - SP R. São Bento, nº 545 5º andar - Centro Cep: São Paulo Vila Olímpia - SP Av. Eng. Luís Carlos Berrini, º andar Vila Olímpia CEP: São Paulo/SP São Paulo Araçatuba - SP Rua Floriano Peixoto, 120 4º andar / Conj Centro CEP: Araçatuba/SP São Paulo Indaiatuba - SP Av. Presidente Kennedy, 1386 Sala 43 - Cidade Nova CEP: Indaiatuba/SP Rio de Janeiro - RJ Av. Rio Branco, 123 Grupo 610/611 - Centro CEP: Rio de Janeiro/RJ Belo Horizonte - MG Rua Antonio de Albuquerque, º andar - Centro CEP: Belo Horizonte/MG Brasília - DF SAU/SU, Quadra 01, Bloco M Ed. Libertas Sala AsaSul. CEP: Brasília/DF

2 SUMÁRIO. 1. A Tese Discutida. 2. Histórico Jurisprudencial ANTERIOR (STJ e STF). 3. Repercussão Geral RE (Controle Difuso). 4. Modulação de Efeitos no Controle Difuso. 5. ISS, CPRB e Lei / Posicionamento da RFB. 7. Novo Entendimento do STJ. 8. Efeitos da Decisão do STF para o CARF 9. Efeitos Contábeis (Ativo Contingente e Provisões). 10. Recuperação Administrativa e Desoneração Futura. 11. Apuração do Indébito.

3 1. A Tese Discutida. ICMS/ISS: não integram a receita bruta / faturamento. Contribuintes atuam apenas como prepostos de estados e municípios para arrecadação destes tributos. Não representam acréscimo patrimonial, apenas transitam pela contabilidade. Ofensa ao art. 110 do CTN BC do PIS/COFINS/CPRB = Receita Bruta ou Faturamento (EC 20/98) e Leis Ordinárias (9.718/98, /02, /03, /11, /14) CONCLUSÃO: É inconstitucional considerar o ICMS/ISS nas bases de cálculo do PIS,COFINS e CPRB.

4 2. Histórico Jurisprudencial Anterior (STJ) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Súmula 68: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS. Súmula 94: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL. Resp (Placar 8x2) : escolhido como representativo de controvérsia em Nov/09 e julgado em Ago/16: O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações

5 2.1 Histórico Jurisprudencial Anterior (STF) SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE (Placar 7x2): julgamento iniciado em set/2006 e concluído em Out/2014. (Analisava a Lei 9.718/98) TRIBUTO BASE DE INCIDÊNCIA CUMULAÇÃO IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS BASE DE INCIDÊNCIA FATURAMENTO ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento ADC 18 (Proposta em Ago/08): ainda não julgada pelo STF.

6 3. Repercussão Geral RE (Controle Difuso). Repercussão Geral (RG) Arts a 1041 do CPC: Escolhe-se um caso representativo da controvérsia para julgamento pelo STF; O que for decidido na RG tem caráter vinculativo para os TRF s. RE (Placar 6x4): afetado por RG em Abr/08 e julgado no mérito em "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" Acórdão ainda não publicado; Modulação temporal dos efeitos da decisão: só será discutida após recurso da Fazenda Nacional (não tem efeito suspensivo).

7 4. Modulação Temporal dos Efeitos da Decisão. Lei 9.868/99 (art. 27) Previsto originalmente para ADIN e ADC (controle concentrado de constitucionalidade). Por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, pode o STF, por maioria de 2/3 terços de seus membros: restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade; decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O STF tem aplicado a modulação por analogia também ao controle difuso.

8 4.1 Possíveis Efeitos em Decorrência do RE Se NÃO houver modulação. Independente de medida judicial: pleitear administrativamente a devolução/compensação dos valores recolhidos indevidamente dos últimos 5 anos. Exemplo: 15% INSS Cooperativa e BC do PIS/COFINS Importação (Valor Aduaneiro). Proposta medida judicial: recuperar os valores a partir do prazo prescricional de 5 anos, contado da data de distribuição da ação. Necessidade de aguardar o trânsito em julgado (art A do CTN)?

9 4.1.1 Possíveis Efeitos em Decorrência do RE Se houver modulação (há razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social que a justifique neste caso?) Preserva-se o direito de recuperação do passado para quem tenha proposto ação ou pedidos adm. antes da(o) Data de conclusão do julgamento ( ) ou publicação de sua ata ( )? Data de publicação do acórdão dos embargos de declaração? Data do trânsito em julgado do RE ? Determina-se apenas efeitos prospectivos (para o futuro) à decisão, a despeito de ação judicial do contribuinte, a partir de uma datas acima ou outra estipulada pelo STF. Ofensa ao direito de petição?

10 5. ISS, CPRB e Lei /2014 RE (Exclusão do ISS do PIS/COFINS): Afetado por RG em Out/2008. O Relator Min. Celso Melo já avisou que em razão do julgamento do RE , dará prioridade ao julgamento desta RG. E a discussão exclusão do ISS/ICMS da CPRB, como fica? Ainda não foi afetada por RG. A tendência de aplicação do entendimento do RE É necessário judicialmente discutir o tema sob a luz da Lei /2014 para aqueles que já possuíam demandas acerca da exclusão do ISS/ICMS do PIS/COFINS anteriores a ela?

11 6. Posicionamento da RFB (Sol. Consulta 6012/2017) Ementa: BASE DE CÁLCULO. CUMULATIVIDADE. ICMS. EXCLUSÃO. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto (em virtude de operações ou prestações próprias) compõe o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno. A edição de ato declaratório pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 19, II, da Lei n , de 19 de julho de 2002, sobre matéria objeto de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, vincula a Administração tributária, sendo vedado à Secretaria da Receita Federal do Brasil a constituição dos respectivos créditos tributários.

12 6.1 Posicionamento da RFB (Sol. Consulta 6012/2017) Entretanto, inexiste ato declaratório que trate sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep incidente nas operações internas. A matéria, atualmente objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade, encontra-se aguardando decisão definitiva de mérito, que seja vinculante para a Administração Pública. SC VINCULADA À SC COSIT Nº 137 DE 16 DE FEVEREIRO DE DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar n 87/1996, art. 13; Lei n 5.172/1966, art. 111; Lei n 8.981/1995, art. 31; Lei n 9.718/1998, arts. 2 e 3 ; Lei n /2002, art. 19; Decreto-Lei n 406/1968, art. 2 ; Parecer Normativo CST n 77/1986, e Convênio ICM n 66/1988, art. 2

13 7. Novo Entendimento do STJ (1ª Turma) Sem esperar a eventual modulação dos efeitos da decisão do STF, em a 1ª Turma analisou 4 casos sobre o tema. Por unanimidade, os ministros votaram para que o entendimento do STF fosse seguido. Os ministros deliberaram que a decisão do STF tem validade a partir de sua proclamação, e não apenas depois da publicação do acórdão. Logo, não há dúvida de que entendimento Resp (repetitivo desfavorável aos contribuintes) ficou superado.

14 8. Efeitos da Decisão do STF para o CARF Art. 62 Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts a da Lei nº , de CPC, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF É possível considerar que o julgamento concluído no dia já se classifica como uma decisão definitiva de mérito?

15 9. Efeitos Contábeis (Ativo Contingente). CPC 25 (itens 31 a 35 e 89 e Apêndice A).

16 9.1 Efeitos Contábeis (Provisões e Passivos Contigentes). CPC 25 : (itens 11 a 30 e Apêndice A).

17 10. Recuperação Administrativa e Desoneração Futura Compensação Não Declarada (art. 74, 12º, II, Lei 9.430/96) Ausência de trânsito em julgado (para quem possui ação judicial); Pendência da modulação pelo STF; Sem contencioso administrativo; Multa isolada de 75% a 150% (Art.18, 4º, Lei º /03) Exclusão de Base nas Apurações Vincendas. Rastro na EFD contribuições; Ausência de Ato Declaratório da PGFN; Auto de infração; Vinculação do CARF ao STF (RI Art. 62, 2º).

18 11. Apuração do Indébito Considera-se apenas o valor bruto o ICMS debitado nas saídas ou deduz-se o valor do ICMS das entradas? Risco de aplicação do art. 166 do CTN (repercussão do tributo) Em que momento esta questão será levantada? Na habilitação do crédito ou posteriormente a ela (DCOMP s)? É possível que ocorra um novo contencioso administrativo na materializarão das compensações. Haverá a edição de alguma Nota PGFN sobre este assunto? Ex.1 Funrural: efeito repristinatório (volta para a folha); Ex. 2 PIS/COFINS Imp (estorno de crédito acima do valor aduaneiro para quem se creditou e restituição).

19 DEBATES E PERGUNTAS.

20 Obrigado Rua São Bento, 545 5º andar - Centro CEP: São Paulo/SP