ACÓRDÃO LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR

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1 Agravo de Instrumento - Turma Espec. II - Tributário Nº CNJ : ( ) RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES AGRAVANTE : MARKWAY BUSINESS E INFORMATICA LTDA ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO AGRAVADO : UNIAO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional ORIGEM : 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro ( ) EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE LIMINAR. PIS/COFINS./CPRB. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO. FATURAMENTO. RECEITA BRUTA. VALOR DA OPERAÇÃO. STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por MARKWAY BUSINESS E INFORMATICA LTDA., em face da decisão proferida pelo Juízo da 17ª Vara Federal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança de n.º , que indeferiu o pleito liminar que pleiteava a suspensão da exigibilidade de recolhimento de PIS e COFINS com a indevida inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo destas contribuições. 2. No caso da base de cálculo do PIS e da COFINS, esta consiste no faturamento da empresa, no sentido de receita que ingressa no patrimônio da pessoa jurídica. Ora, sendo receita, não é imprescindível a dedução, para efeito da composição da base de cálculo, das despesas ocorridas (ressalvadas as exceções previstas em lei) sob pena de se chegar a uma base de cálculo que equivalha ao conceito de lucro e não ao de receita, conforme prescrito no artigo 195, I, b, da Constituição Federal. 3. Portanto, o ISS e o ICMS integram a receita bruta e o faturamento da empresa, vez que seus valores são incluídos no preço do serviço ou da mercadoria. Em sendo assim, não podem ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, o faturamento como sua base de cálculo. 4. Ressalta-se que inexiste violação ao conceito de faturamento previsto no artigo 195, I, da Constituição ou desconformidade com o artigo 110 do CTN, eis que não houve modificação da definição, do conteúdo nem do alcance do referido instituto; que não há ofensa aos artigos 145, 1º, e 5º, LIV, da Constituição da República, dado que o ISS e o ICMS são repassados no preço final do produto ou serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS, da COFINS e da CPRB sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento e, por fim, que ao julgamento do RE nº (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em ) não foi dado efeito vinculante. 5. Não foi reconhecida a repercussão geral no RE nº /MG, tendo sido julgado por Ministros que não mais compõem aquela Corte, podendo haver modificação de seu posicionamento sobre a matéria, notadamente diante da repercussão geral reconhecida no RE nº /PR, no qual se discute o mesmo tema, e a pendência do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18/DF. 6. Convém destacar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, a despeito do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº /MG, mantém-se fiel ao entendimento 1

2 histórico daquela Corte, originado dos precedentes do extinto Tribunal Federal de Recursos, retratado em quatro súmulas, duas elaboradas pelo TFR e duas elaboradas pelo Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes", Súmula nº 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM", Súmula nº 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS", e Súmula nº 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL". 7. Agravo de instrumento desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei. Rio de Janeiro, LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR 2

3 Agravo de Instrumento - Turma Espec. II - Tributário Nº CNJ : ( ) RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES AGRAVANTE : MARKWAY BUSINESS E INFORMATICA LTDA ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO AGRAVADO : UNIAO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional ORIGEM : 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro ( ) RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por MARKWAY BUSINESS E INFORMATICA LTDA., em face da decisão proferida pelo Juízo da 17ª Vara Federal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança de n.º , que indeferiu o pleito liminar que pleiteava a suspensão da exigibilidade de recolhimento de PIS e COFINS com a indevida inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo destas contribuições. Alega a agravante que a EC nº 20/98 permitiu a incidência do PIS e da COFINS sobre receitas decorrentes de outras atividades (como as receitas financeiras), mas não sobre outras parcelas (caso do ISS e do ICMS) estranhas ao conceito de faturamento ou de receitas próprias. Afirma que, seja qual for a natureza da receita, a ela não podem ser integradas importâncias que não serão incorporadas ao patrimônio da pessoa jurídica, como ocorre com o ISS e com o ICMS, cujos valores arrecadados consistem apenas em mero ingresso de caixa destinado necessariamente a repasse aos Municípios. Aduz que tanto o ISS como o ICMS não são faturamento e nem receita do contribuinte, não compondo a base de cálculo do PIS e da COFINS, seja sob a égide da antiga redação do art. 195, I (faturamento), seja em face da nova redação dada ao referido dispositivo constitucional pela EC 20/98 (receita). Acrescenta que a característica essencial para a conceituação de receita é que deve haver o ingresso de importância que integre, como riqueza nova, o patrimônio do contribuinte, não se enquadrando aqui meras entradas que têm passagem provisória pela empresa que as recebe (inclusive em nome de terceiros). Ressalta que, seja ao tempo da tributação do faturamento, seja após a ampliação válida da base de cálculo do PIS e da COFINS para todas as receitas, os recursos, para serem tributáveis, devem ingressar no patrimônio do contribuinte como riqueza nova e sem a imediata geração de outra obrigação. Salienta que é justamente isto que não ocorre com a parcela do ISS e do ICMS embutidos no preço dos serviços/vendas realizados pela Impetrante, este valor apenas circula pelo caixa da Impetrante, sendo seu real destinatário o Município do Rio de Janeiro, titular da competência tributária. Requer seja atribuído efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, eis que caso 1

4 continue recolhendo a contribuição indubitavelmente indevida, poderá a agravante aguardar até mesmo uma década para recuperar os valores em debate, o que atenta até mesmo contra o princípio da razoabilidade. Fls. 56/64: decisão indeferindo a atribuição de efeito suspensivo ativo ao agravo. Contra-razões apresentadas às fls. 67/72. Petição do MPF alegando ser desnecessária sua intervenção no feito (fl.73). É o relatório. Peço dia para julgamento. acq LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR 2

5 1 ] e 2 ] (que Agravo de Instrumento - Turma Espec. II - Tributário Nº CNJ : ( ) RELATOR : Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES AGRAVANTE : MARKWAY BUSINESS E INFORMATICA LTDA ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO AGRAVADO : UNIAO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : Procurador da Fazenda Nacional ORIGEM : 17ª Vara Federal do Rio de Janeiro ( ) VOTO Conheço do recurso porque presentes os pressupostos recursais. A questão controvertida nos autos diz respeito à inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS, da COFINS e da CPRB. Para deslinde da lide é necessário fazer a distinção entre o conceito de lucro e de receita. De uma maneira geral, tem-se que a receita compreende os ingressos de recursos na empresa, contrapondo-se, como conceito, à definição de despesa, que abrange os custos envolvidos na realização das atividades da empresa. Já o conceito de lucro pressupõe, justamente, que sejam deduzidos, da quantia que adentrou a empresa como receita, os valores gastos a título de despesas e custos. No caso da base de cálculo do PIS e da COFINS, como dito, esta consiste no faturamento da empresa, no sentido de receita que ingressa no patrimônio da pessoa jurídica. Ora, sendo receita, não é imprescindível a dedução, para efeito da composição da base de cálculo, das despesas ocorridas (ressalvadas as exceções previstas em lei) sob pena de se chegar a uma base de cálculo que equivalha ao conceito de lucro e não ao de receita, conforme prescrito no artigo 195, I, b, da Constituição Federal. Portanto, o ISS e o ICMS integram a receita bruta e o faturamento da empresa, vez que seus valores são incluídos no preço do serviço ou da mercadoria. Em sendo assim, não podem ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS, que têm, justamente, o faturamento como sua base de cálculo. Com efeito, as Leis nos /2002 [ /2003 [ regulamentam respectivamente o PIS e a COFINS) preveem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Ressalta-se que inexiste violação ao conceito de faturamento previsto no artigo 195, I, da Constituição ou desconformidade com o artigo 110 do CTN, eis que não houve modificação da definição, do conteúdo nem do alcance do referido instituto; que não há ofensa aos artigos 145, 1º, e 5º, LIV, da Constituição da República, dado que o ISS e o ICMS são repassados no preço final do produto ou serviço ao consumidor, de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o pagamento do PIS, da COFINS e da CPRB sobre aquele valor, que acaba integrando o seu faturamento e, por fim, que ao julgamento do RE nº (Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em ) não foi dado efeito vinculante. Não foi reconhecida a repercussão geral no RE nº /MG, tendo sido julgado por Ministros 1

6 que não mais compõem aquela Corte, podendo haver modificação de seu posicionamento sobre a matéria, notadamente diante da repercussão geral reconhecida no RE nº /PR, no qual se discute o mesmo tema, e a pendência do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 18/DF. Convém destacar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, a despeito do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº /MG, mantém-se fiel ao entendimento histórico daquela Corte, originado dos precedentes do extinto Tribunal Federal de Recursos, retratado em quatro súmulas, duas elaboradas pelo TFR e duas elaboradas pelo Superior Tribunal de Justiça: Súmula nº 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes", Súmula nº 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM", Súmula nº 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS", e Súmula nº 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL". Nesse sentido, cito os seguintes precedentes do STJ, todos julgados em data posterior à de publicação do RE nº (16/12/2014): "TRIBUTÁRIO. CONCEITO DE RECEITA. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. CUNHO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. 1. A controvérsia acerca do conceito de receita para fins de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins foi dirimida pela Corte de origem com base na interpretação dada ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal, o que impede o conhecimento do recurso especial em razão da impossibilidade de reexame de conteúdo constitucional na instância especial. 2 Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS - incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ. Aplica-se ao caso o teor da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido". (AgRg no AREsp /PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 30/09/2015) "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. A pendência de julgamento no STF de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 2. É firme a orientação do STJ de que a parcela relativa ao ICMS compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). Precedentes atuais de ambas as Turmas da Primeira Seção: AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe ; AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe ; AgRg no AREsp /RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 2

7 Primeira Turma, DJe No âmbito do Recurso Especial, não cabe ao STJ analisar a violação de preceitos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art.102, III, da CF). 4. Agravo Regimental não provido". (AgRg no REsp /GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015) "DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68/STJ E 94/STJ. CABIMENTO. 1. É legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas 68 e 94, ambas do STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no AREsp /PI, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 06/04/2015) "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. "O pedido de suspensão do julgamento do Recurso Especial, em razão do reconhecimento de repercussão geral da matéria, pela Suprema Corte, não encontra amparo legal. A verificação da necessidade de sobrestamento do feito terá lugar quando do exame de admissibilidade de eventual Recurso Extraordinário a ser interposto, a teor do art. 543-B do Código de Processo Civil" (AgRg no REsp /SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 3/12/2014). 2. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS e do PIS. Incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ. Precedentes. 3. Não cabe a esta Corte de Justiça verificar a violação de preceitos constitucionais conforme invocados pela agravante, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, a quem compete avaliar a existência de tais infringências. 4. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2015, DJe 05/03/2015) Grifos nossos. No mesmo diapasão, há precedentes de Tribunais Regionais Federais apontando para a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, 1º, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ISS. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO. - É firme o entendimento no sentido da possibilidade do relator, a teor do disposto no artigo 557 do Código de Processo Civil, decidir monocraticamente o mérito do recurso, aplicando o direito à espécie, amparado em súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou dos Tribunais Superiores. - A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no 3

8 sentido da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS, nos termos das Súmulas nºs 68 e A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp /SP, realizado na sessão do dia e submetido ao regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento no sentido de que o valor do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) integra o conceito de receita bruta ou faturamento, de modo que não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS (acórdão pendente de publicação). - A E. Segunda Seção desta Corte Regional decidiu que se incluem na base de cálculo da COFINS e do PIS os valores relativos ao ICMS, conforme Súmulas 94 e 68 do C. STJ, bem como a inclusão do ISS, por analogia ao ICMS, na base de cálculo do PIS/COFINS. - As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. - Agravo desprovido". (AI , DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, TRF3 - SEXTA TURMA, e-djf3 Judicial 1 DATA:29/10/2015) "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. 2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I, 'b', do texto constitucional. 3. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado 'por dentro', ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que embora destacada, é incluída no preço. 4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria". (TRF4, AC , Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Ivori Luís da Silva Scheffer, juntado aos autos em 02/10/2015) Grifos nossos. Posto isso, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. É como voto. Rio de Janeiro, LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR 4

9 [1] Art. [2] Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. 5