Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator

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1 Numeração Única: Processo na Origem: RELATOR(A) : DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASES DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Válida a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos da Lei Complementar 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 (RE /RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Repercussão Geral, DJe 11/10/2011). 2. O ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações 3. O STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n (acórdão ainda não publicado), o entendimento que antes firmara no bojo do RE n , no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. 4. A compensação pode ser realizada com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e deverá ser feita por meio da apresentação de declaração pelo contribuinte, de acordo com entendimento do STJ. 5. A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp /MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 6. Em relação à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF n. 134, de , com alterações da Resolução CJF n. 267, de ). 7. Apelação provida. Remessa oficial parcialmente provida. ACÓRDÃO Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial. 8ª Turma do TRF da 1ª Região 12/06/2017 (data do julgamento). Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator Criado por tr301017

2 RELATÓRIO fls.2/5 O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Relator: Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta pela parte autora contra a sentença proferida nestes autos que julgou procedente o pedido para determinar a exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito da parte autora à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos que antecedem a propositura da ação, e condenando a ré no pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados nos percentual de 8% (oito por cento), termos do 3º, inciso II, do art. 85, do CPC. A parte autora requer que seja garantido o direito de compensar os tributos indevidamente recolhidos com qualquer tributo arrecadado pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74 da Lei n /96. Com contrarrazões da União (FN). É o relatório. VOTO Em primeiro lugar, relativamente à prescrição, destaco que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n /RS, considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar 118/2005 tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, ou seja, a partir de 9 de junho de Confira-se: DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE Quando do advento da LC n. 118/2005, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC n. 118/2005, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC n. 118/2005, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC n. 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações

3 fls.3/5 ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de Aplicação do art. 543-b, 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE n /RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL, DJe 11/10/2011). Na espécie, tendo sido a ação ajuizada após 9 de junho de 2005, o prazo prescricional a ser aplicado é o quinquenal. No que se refere ao mérito da controvérsia, o ISS, imposto de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 e, assim como o ICMS, está embutido no preço dos serviços praticados, o que autoriza a aplicação do mesmo raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para fundamentar a exclusão do ISS das bases de cálculos das mencionadas exações. Nessa perspectiva, a questão de mérito já não merece maiores discussões, considerando que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, no julgamento do RE n (acórdão ainda não publicado), o entendimento que antes firmara no bojo do RE n , no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, que são destinadas ao financiamento da seguridade social: TRIBUTO BASE DE INCIDÊNCIA CUMULAÇÃO IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS BASE DE INCIDÊNCIA FATURAMENTO ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE , Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 16/12/2014). Quanto à compensação, saliento que pode ser realizada com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e deverá ser feita por meio da apresentação de declaração pelo contribuinte, de acordo com entendimento do STJ. Confira-se: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI /02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN). 2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66). 3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/ A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do

4 fls.4/5 contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração". 5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si. 6. A Lei , de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação. 7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. 8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial." 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvandose o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp /MG). 10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais. 11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei /02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações. (...) 17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp /SP, STJ, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01/02/2010) A lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LEI VIGENTE AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP /MG, JULGADO NO RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO PROTELATÓRIO. MULTA DO ART. 557, 2º, DO CPC. 1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. 2. Orientação reafirmada no Recurso Especial /MG, julgado no rito do art. 543-C do CPC. 3. Agravo Regimental não provido. Multa de 10% do valor do crédito atualizado a ser compensado, nos termos do art. 557, 2º, do CPC.

5 fls.5/5 (STJ, AgRg no REsp /MG, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 24/8/2012). A compensação deve ser realizada conforme a legislação vigente na data do encontro de contas e após o trânsito em julgado, tendo em vista o disposto no art. 170-A do CTN (REsp /MG, julgado na sistemática do art. 543-C do CPC/1973). Em relação à correção monetária e aos juros de mora, deverão ser observados os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal (Resolução CJF n. 134, de , com alterações da Resolução CJF n. 267, de ). Ante o exposto, dou provimento à apelação para, reformando parcialmente a sentença, reconhecer o direito de proceder à compensação de créditos decorrentes do recolhimento indevido com qualquer tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal; e dou parcial provimento à remessa oficial para, reformando parcialmente a sentença, estabelecer que no procedimento de compensação sejam observados os critérios previstos na fundamentação supra, devendo a atualização monetária do indébito observar os parâmetros fixados pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal. É o voto. Desembargador Federal MARCOS AUGUSTO DE SOUSA Relator