Supremo Tribunal Federal

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1 RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO SÃO PAULO RELATORA RECTE.(S) PROC.(A/S)(ES) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) INTDO.(A/S) : MIN. CÁRMEN LÚCIA :UNIÃO :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL : CONFECÇÕES BENEVIL LTDA E OUTRO(A/S) :JAIME ANTÔNIO MIOTTO :INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO PREJUDICADO NA ORIGEM: ART. 543-B, 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório 1. Agravo nos autos principais contra decisão que não admitiu recurso extraordinário, interposto com base na alínea a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República. O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC

2 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. 1. O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 ( ), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar. 2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de Código Tributário Nacional, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP /PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em ). 3. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: ( ) 4. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 ( ), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. ). 5. Por outro lado, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo 2

3 prescricional para a repetição/compensação é a data do recolhimento indevido. 6. In casu, a demanda foi ajuizada em (muito antes da entrada em vigor da novel lei complementar), com o objetivo obter o direito à compensação de valores indevidamente recolhidos a título tributo sujeito a lançamento por homologação, o que, nos termos dos arts. 168, I, e 150, 4º, do CTN, revela inequívoca a inocorrência da prescrição dos valores recolhidos indevidamente a partir de porquanto tributo sujeito a lançamento por homologação, cuja prescrição opera-se 5 (cinco) anos após expirado o prazo para aquela atividade. 7. Na compensação ou restituição de indébito tributário, consoante jurisprudência do E. STJ, os expurgos inflacionários devem ser aplicados, utilizando-se: a) no mês de janeiro de 1989, o IPC no percentual de 42,72%; b) no mês de fevereiro de 1989, o IPC no percentual de 10,14%; c) no período de março de 1990 a fevereiro de 1991, o IPC; d) a partir de março de 1991, vigora o INPC, a ser adotado até dezembro de 1991; e e) a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei nº 8.383/91, até , com o advento da Lei nº 9.250/95, época em que o índice foi substituído pela taxa SELIC, que compreende taxa de juros reais e taxa de inflação a ser considerada a partir de 1º de janeiro de 1996, inacumulável com qualquer outro índice de correção monetária ou com juros de mora. (Precedentes: ERESP /SP, Corte Especial, DJ de ; EREsp /PE, DJ de 25/04/2007; EREsp /PE, DJ de ; Resp /SP, DJ de 1º ; REsp /PE, DJ de 06/02/2007 ). 8. Os percentuais do IPC aplicáveis aos meses de abril/90-44,80%; maio/1990-7,87% e fevereiro/91-21,87%, posto inclusos no pedido formulado. (Precedente: ERESP /PE). 9 Os juros compensatórios não são devidos na repetição de indébito e na compensação de tributos. (Precedentes: REsp / PE, DJ de 02/08/2007; AgRg no REsp / PE, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 15/03/2007) 10. Declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a 3

4 administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores a esse título recolhidos anteriormente à edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados, não estão sujeitos às limitações percentuais por elas impostas, em face do princípio constitucional do direito adquirido. 11. Precedentes da Corte: REsp. n /SP, Rel Min. Ministro José Delgado, DJ ; REsp. nº /SC, Rel.Min.Peçanha Martins, DJ , EREsp nº /PR, Rel. Min. Paulo Galotti, DJ ; REsp nº PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16/11/2004; REsp nº Nº PB, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ 08/11/ Agravo Regimental desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. 2. A Recorrente alega que teriam sido contrariados os arts. 2º, 5º, inc. XXXVI, e 97 da Constituição da República. Afirma que considerando constitucional o art. 4º da Lei Complementar 118/2005, naquilo que determinou a aplicação do art. 3º de referida lei complementar, porque de natureza meramente interpretativa, reformar o v. Acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, invertendo-se os ônus da sucumbência (doc. 5). 3. O Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça julgou prejudicado o recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, 3º, do Código de Processo Civil, nos termos seguintes: No julgamento do RE n.º /RS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11/10/2011), submetido ao regime da repercussão geral, o e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis 4

5 de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, nos termos da seguinte ementa: (...) In casu, o v. acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento firmado pela e. Corte Suprema, razão pela qual julgo prejudicado o recurso extraordinário, nos termos do art. 543-B, 3º, do CPC." Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n /2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmite recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a necessidade da formação de instrumento, sendo este o caso. Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo, de cuja decisão se terá, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário. 5. Razão jurídica não assiste à Agravante. 6. Este Supremo Tribunal assentou não caber recurso ou outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal contra a decisão que aplica a sistemática da repercussão geral na origem, nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Nesse sentido: Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de 5

6 repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem (AI QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe ). 7. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, 4º, inc. I, do Código de Processo Civil e art. 21, 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 22 de outubro de Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora 6