INFORMATIVO JURÍDICO

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1 1 ROSENTHAL E SARFATIS METTA ADVOGADOS INFORMATIVO JURÍDICO NÚMERO 4, ANO 1I ABRIL DE TJ PAULISTA AFASTA O CÁLCULO POR DENTRO DO ICMS Empresa garantiu na justiça o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do próprio imposto. Confira mais detalhes página STJ AUTORIZA USO DE CRÉDITO DECORRENTE DE NOTA FRIA Nota fiscal declarada inidônea após a operação garante direito a crédito. Leia mais na página 3. 4 RECEITA REGULAMENTA DRAWBACK INTEGRADO UM ANO APÓS A SUA CRIAÇÃO O regime também irá beneficiar as empresas enquadradas no Simples e aquelas que apuram o IR pelo lucro presumido ou arbitrado. Confira íntegra na página 4. APROVADO CONVÊNIO ENTRE SP E ES PARA REGULARIZAR O ICMS RECOLHIDO COM BENEFÍCIO FISCAL O Convênio nº 36 irá beneficiar as empresas paulistas que importaram mercadorias através do porto de Vitória/ES. O artigo completo segue na página 3. 5 STJ FACILITA RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Não é mais necessário provar que não ocorreu a transferência do tributo para o consumidor para obter a restituição. Confira mais detalhes página 5.

2 2 6 STJ RECONHECE DIREITO A CRÉDITO DE ICMS PARA AQUISIÇÃO DE INSUMOS Empresa garante na justiça o direito de usar os créditos de ICMS referentes a aquisição de insumos não listados na legislação estadual. Veja íntegra na página 5. 7 A COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS E A REVOGAÇÃO DO LIMITE DE 30% A compensação de créditos previdenciários com débitos tributários continua vedada. Entretanto, contribuintes poderão compensar todo o valor retido para o INSS. Confira o artigo completo na página 6. 8 RECEITA EDITA NOVAS REGRAS PARA AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL Receita publicou a Instrução Normativa nº que revogou alguns dispositivos da IN nº 971/09. Confira mais detalhes página 6. 1 TJ PAULISTA AFASTA O CÁLCULO POR DENTRO DO ICMS O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo garantiu a uma empresa o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do próprio imposto. Além de afastar o cálculo por dentro do ICMS, a empresa poderá compensar, por meio dos créditos do ICMS, os valores pagos a maior nos últimos 10 (dez) anos. O cálculo por dentro do ICMS, autorizado pelo artigo 33 da Lei paulista nº 6.374/89, estabelece que o valor do ICMS deverá integrar a base de cálculo do próprio imposto. Entretanto, a Constituição Federal não outorgou aos Estados competência para tributar imposto sobre imposto, nem abriu exceção no que se refere ao valor da operação de circulação mercadoria para estabelecer que o imposto deve integrar sua base de cálculo.

3 3 Seguindo esta linha de raciocínio, no julgamento do processo, a maioria dos desembargadores do Tribunal paulista concluiu que a base de cálculo do imposto deve ser composta apenas pelo valor da operação de circulação de mercadorias. Entendemos que o cálculo do ICMS por dentro é inconstitucional porque ao incluir o valor do ICMS na base de cálculo do próprio tributo, temos a cobrança de imposto sobre imposto, o que é vedado pela Constituição Federal. 2 STJ AUTORIZA USO DE CRÉDITO DECORRENTE DE NOTA FRIA A 1ª Seção do STJ pacificou o entendimento da Corte sobre a possibilidade de uso dos créditos de ICMS decorrentes de notas fiscais que foram, depois da operação, declaradas inidôneas. O assunto é objeto de diversos processos administrativos e judiciais, em que as empresas contestam a exigência do Fisco de devolução dos créditos já aproveitados quando as notas são declaradas inidôneas. Os Ministros do STJ entenderam que demonstrada a ocorrência da operação e a regularidade do vendedor no Sintegra, na época da aquisição, a empresa terá direito ao crédito. O fundamento da decisão é de que o adquirente de boa-fé não pode ser responsabilizado pela posterior declaração de inidoneidade das notas fiscais emitidas pela empresa vendedora. 3 APROVADO CONVÊNIO ENTRE SÂO PAULO E ESPIRITO SANTO PARA REGULARIZAR O ICMS RECOLHIDO COM BENEFÍCIO FISCAL Conforme publicado no nosso último informativo, os Estados de São Paulo e Espírito Santo apresentaram ao CONFAZ uma proposta de convênio para regularizar o ICMS recolhido por empresas estabelecidas no Espírito Santo que detinham benefício fiscal e que prejudicavam o Estado de São Paulo. A proposta foi aprovada pelo CONFAZ através do Convênio nº 36, de 26 de março de De acordo com o referido convênio, o ICMS de operações contratadas até 20 de março de 2009 e desembaraçadas até 31 de maio de 2009 ficará no Estado da trading.

4 4 Entretanto, entendemos que a fixação desta data poderá ser questionada judicialmente. Não há justificativa para o Convênio nº 36 ter amparado apenas as operações contratadas até 20 de março de 2009, sendo que o convênio foi aprovado no dia 26 de março de Desta forma, o Convênio deveria amparar as operações contratadas até 1º de abril de O Estado do Espírito Santo já regulamentou o assunto através da publicação da Lei nº 9.424, de 1º de abril de Projeto de Lei semelhante está tramitando na Assembléia paulista. O Convênio nº 36 irá beneficiar as empresas paulistas que importaram mercadorias através do porto de Vitória/ES e não recolheram o ICMS para o Estado de São Paulo. Isto porque, com a publicação do Convênio, os autos de infração estão suspensos até a publicação da Lei paulista. Através de nota, a Fazenda paulista afirma que os autos de infração poderão ser extintos. Entretanto, deverá ser seguido o procedimento estabelecido no Decreto regulamentador, que deve ser publicado ainda este mês. 4 RECEITA REGULAMENTA DRAWBACK INTEGRADO UM ANO APÓS A SUA CRIAÇÃO E BENEFICIA EMPRESAS DO SIMPLES O regime do drawback integrado, instituído pela Receita Federal em abril de 2009, possibilita a aquisição de bens, empregados na fabricação de produtos destinados à exportação, no mercado interno ou através de importações, com a suspensão IPI, PIS, Cofins, PIS-Importação e da Confins-Importação. No dia 26 de março de 2010, quase 01 (um) ano após a sua criação, foi publicada a Portaria conjunta da Receita Federal e da Secretaria de Comercio Exterior nº 467, que regulamentou o regime de drawback integrado. O regime de Drawback integrado beneficia também os fornecedores da exportadora que terão suspensão dos impostos por 01 (um) ano prorrogável por mais um ano. Nos termos da Portaria Conjunta nº 467, no caso de mercadoria destinada à produção de bem de capital de longo ciclo de fabricação, a suspensão poderá ser concedida por prazo compatível com o de fabricação e exportação do bem, até o limite de 05 (cinco) anos. O regime do drawback integrado, também poderá beneficiar as empresas enquadradas no Simples Nacional e aquelas que apuram o Imposto de Renda pelo lucro presumido ou arbitrado.

5 5 5 STJ FACILITA RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A 1ª Seção do STJ manifestou o entendimento de que não é necessário provar que não ocorreu a transferência do tributo para o consumidor para obter a restituição da contribuição previdenciária recolhida indevidamente. Nos termos do Código Tributário Nacional, A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Desta forma, o Fisco não pode restituir o contribuinte que repassou o encargo ao custo final do produto. Entretanto, com relação às contribuições previdenciárias, o artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que previa que a restituição só poderia ser feita mediante a demonstração de que não houve repasse dos custos ao consumidor, foi revogado. Sendo assim, não há sentido em se exigir a prova de que não houve a transferência do tributo para o consumidor, o que tornará mais célere os procedimentos para restituição. 6 STJ RECONHECE DIREITO A CRÉDITO DE ICMS PARA AQUISIÇÃO DE INSUMOS Em decisão inédita, a 2ª Turma do STJ reconheceu à uma empresa mineira o direito de usar os créditos de ICMS referentes a aquisição de insumos não listados na legislação estadual. No caso envolvido, a Lei mineira não permite o uso de créditos referentes à aquisição de peças utilizadas em veículos de transporte intermunicipal e interestadual. Entretanto, os Ministros do STJ entenderam que há direito ao crédito desde que a empresa comprove a aplicação do insumo na atividade-fim da empresa. Com esta decisão, o STJ conferiu uma interpretação mais ampla ao aproveitamento de créditos no setor de serviços. O fundamento da decisão está na interpretação do artigo 20 da Lei Complementar nº 87, que ampliou a possibilidade de créditos, por fazer referência apenas à vinculação dos insumos à atividade do estabelecimento, mas não à necessidade de integrarem o produto final.

6 6 A decisão do STJ abre um precedente importante principalmente para as empresas de telecomunicações, que buscam na justiça o direito ao uso de créditos pela aquisição de energia. 7 A COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS E A REVOGAÇÃO DO LIMITE DE 30% Os créditos previdenciários decorrentes da retenção antecipada de 11%, prevista no artigo 31 da Lei 8.212/91, continuam sendo um entrave para as empresas prestadoras de serviços que realizam cessão de mão de obra ou empreitada na construção civil. Entretanto, tudo indica que este problema está com os dias contados. Isto porque está em fase final de tramitação o Projeto de Lei do Senado nº 492/07, que muda a Lei da Super-Receita para permitir que o contribuinte possa compensar de créditos previdenciários com débitos tributários. Com a criação da Super-Receita pela Lei nº /2007, através da unificação da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciária, era de se esperar que a compensação de tributos da União com as contribuições previdenciárias e vice-versa fossem permitidas. Entretanto não foi isso que ocorreu. Vale lembrar, que não obstante este entrave para a compensação, desde a publicação da MP nº 449 em 03 de dezembro de 2008, posteriormente convertida na Lei /09, a compensação da contribuição previdenciária para o INSS não está mais limitada à 30% do valor a ser recolhido em cada competência. Desta forma, o contribuinte poderá compensar todo o valor retido, nas competências subsequentes. A Medida provisória nº 449/08 revogou o 3º do art. 89 da Lei nº 8.212/91 que limitava a compensação da contribuição a 30% do valor a ser recolhido em cada competência. A Lei /2009, resultante do Projeto de Conversão da Medida Provisória 449/2008, manteve o mesmo posicionamento quanto à dispensa do limite. A Receita Federal disciplinou a compensação através da Instrução Normativa nº 900, de 30/12/2008, nos seus artigos 44 a 47. Nos termos da IN, para efetuar a compensação o sujeito passivo deverá estar em situação regular relativa aos créditos constituídos por meio de auto de infração ou notificação de lançamento, aos parcelados e aos débitos declarados, considerando todos os seus estabelecimentos e obras de construção civil, ressalvados os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa.

7 7 8 RECEITA EDITA NOVAS REGRAS PARA AS ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL No dia 23 de abril de 2010, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº alterando a Instrução Normativa RFB nº 971/09, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária. Dentre as principais alterações, destacamos àquelas referentes às obrigações das entidades beneficentes de assistência social. A Instrução em comento revogou os artigos 236 a 239 da IN nº 971/09 que obrigava as entidades beneficentes de assistência social de apresentarem relatório de atividades. Ainda referente às entidades beneficentes de assistência social, a Instrução Normativa nº 1.027/10 também revogou o art. 245 da Instrução Normativa RFB nº 971/09 que obrigava estas a apresentarem o plano de ação das atividades a serem desenvolvidas durante o ano em curso.