Controladoria-Geral da União Ouvidoria-Geral da União PARECER. Recurso contra decisão denegatória ao pedido de acesso à informação. Sem restrição.

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1 Controladoria-Geral da União Ouvidoria-Geral da União PARECER Referência: / Assunto: Restrição de acesso: Ementa: Órgão ou entidade recorrido (a): Recurso contra decisão denegatória ao pedido de acesso à informação. Sem restrição. Recorrente: D. K. S. Solicitação de identificação do responsável pela resposta inicial a pedido de acesso à informação, bem como da autoridade responsável pela decisão do recurso de primeira instância. Pedido relacionado com a estrutura organizacional disponibilizada pelo órgão no atendimento aos pedidos de acesso à informação. Solicitante alega que o órgão disponibilizou uma informação incompleta na resposta ao recurso de segunda instância, apenas com os setores responsáveis, sem identificação das respectivas autoridades competentes. Tentativa de franqueamento de acesso Recurso conhecido e provido Recomendações. Impossibilidade de se identificar a autoridade responsável pela decisão ao recurso de primeira instância na resposta do órgão. Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) Senhor Ouvidor-Geral da União, 1. O presente parecer trata de solicitação de acesso à informação pública, com base na Lei nº /2011, conforme resumo descritivo abaixo apresentado: RELATÓRIO Data Teor O cidadão solicita acesso à informação nos seguintes termos: Pedido 10/02/201 É possível solicitar o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações PADOs diretamente pela Própria ANATEL? Caso não seja possível, qual é a base legal que não permite que este procedimento ocorra? Caso seja possível, qual é o procedimento para solicitar o PADOs diretamente pela ANATEL? É possível solicitar pela internet? 21

2 Resposta Inicial Recurso à Autoridade Superior Resposta do Recurso à Autoridade Superior Recurso à Autoridade Máxima 28/02/201 06/03/201 11/03/201 17/03/201 A Anatel responde da seguinte forma: Prezado, é possível solicitar os processos ou documentos da Anatel pelo sistema SASC - Sistema de Atendimento à Sala do Cidadão canal institucional da Agência para atender esse tipo de solicitação. Através dele é possível solicitar os processos e documentos da Anatel, acompanhar o andamento da solicitação, gerar a GRU referente aos emolumentos, se necessário, e escolher qualquer representação da Anatel no Brasil para ser atendido. A utilização deste sistema fornece ao cidadão um caminho mais ágil para atendimento das demandas bem inferior aos 20 dias da previstos na Lei de Acesso a Informação. Segue anexo o manual do sistema SASC, qualquer dúvida estamos a disposição pelo Biblioteca@anatel.gov.nr ou pelo telefone (61) O cidadão considerou a informação incompleta. Entende que os dados estão desatualizados e que uma das questões centrais do pedido não foi respondida, como pode ser conferido no trecho abaixo: O Manual SASC está desatualizado, o caminho para consulta de PADOs informado pelo Manual SASC.pdf não constam mais na Página atual da ANATEL. Infeliz não foi explicado e não ficou nenhum pouco claro qual é o procedimento para abertura de um PADOs, mais precisamente se é possível um único consumidor solicitar diretamente a ANATEL a abertura de PADOs de uma possível irregularidade cometida pela prestadora de serviço de telecomunicações. Caso não seja possível um consumidor solicitar uma abertura de PADOs de uma irregularidade cometida por uma prestadora do serviço de telecomunicações, qual é a base legal que não permite o mesmo? Em resposta, o órgão recorrido admite que a informação fornecida não estava completa. Justifica que houve um problema de interpretação no pedido inicial. Em seguida, transcreve o artigo do Regimento Interno da Anatel que responderia a dúvida do cidadão. Além disso, detalha ao cidadão os diversos canais de atendimento (internet, telefone, presencial, correspondência) em que é possível realizar denúncias, reclamações e solicitações de informações. Por fim, informa o endereço eletrônico do Portal do Consumidor, com a indicação de que outras informações poderiam ser encontradas neste local. O cidadão solicita a identificação das autoridades e setores que responderam o pedido inicial e o recurso interposto, bem como da autoridade que será responsável pela resposta do recurso de segunda instância. Segue trecho do recurso: 22

3 Resposta do Recurso à Autoridade Máxima 2/03/201 Não foram informados tanto na pergunta inicial como na resposta da 1º instância, quais foram as autoridades e os setores que me responderam respectivamente. Sendo assim, recorro novamente solicitando que informem quais foram as autoridades e setores da ANATEL que me responderam na resposta inicial, resposta de 1º instância e quem irá me responder agora na resposta de 2º instância respectivamente. (grifo nosso) A própria resposta do órgão declara que, apesar da informação ter sido disponibilizada ao cidadão no recurso de primeira instância, a Anatel não inseriu a identificação das autoridades competentes pelo fornecimento das informações (grifo nosso). Destaca que o recurso do cidadão em segunda instância não é contra o teor da resposta concedida em primeira instância, e sim pela ausência de identificação das autoridades. Assim, o órgão conhece e dá provimento ao recurso do cidadão, com o fornecimento da seguinte resposta: informo que o setor responsável pelas respostas fornecidas em primeira e segunda instância é a Superintendência de Gestão Interna da Informação da Anatel, por meio da gerência de Informações e Biblioteca (grifo nosso). A resposta aponta o setor responsável pela decisão em questão o Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como a numeração do Circuito Deliberativo (nº 2080/201). Além disso, coloca em anexo a análise do conselheiro relator (Análise nº 38/201 - GCJV, de 21/03/201) que serviu como referência para a aprovação por parte do referido Conselho. Recurso à CGU 28/03/201 O cidadão recorre no intuito de solicitar informações acerca da identificação dos servidores responsáveis pelas respostas ao pedido inicial e ao recurso de primeira instância. O seguinte trecho demonstra esse conteúdo: Recorro a CGU Controladoria Geral da União para solicitar novamente quais são as autoridades classificadoras da resposta ao meu pedido inicial e da resposta ao recurso em 1º instância, não me foi informado quais são as autoridades classificadoras, me informaram apenas os setores responsáveis pelas respostas. Conforme a resposta do e-sic e a do senhor Jarbas José Valente, que se identificou na resposta em 2º Instância, foi informado apenas às áreas responsáveis pela resposta ao pedido de 23

4 informação inicial e do recurso em 1º instância, não foi informado quais foram os servidores competentes responsáveis pela resposta. Sendo assim, solicito novamente que sejam informadas as autoridades classificadoras responsáveis pela minha resposta ao pedido de acesso a informação inicial e ao recurso em 1º instância. (grifo nosso) É o relatório. Análise 2. Registre-se que o Recurso foi apresentado perante a CGU de forma tempestiva e recebido na esteira do disposto no caput e 1º do art. 16 da Lei nº /2011, bem como em respeito ao prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 23 do Decreto nº 7.72/2012, in verbis: Lei nº /2011 Art. 16. Negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo Federal, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União, que deliberará no prazo de 5 (cinco) dias se: (...) 1o O recurso previsto neste artigo somente poderá ser dirigido à Controladoria Geral da União depois de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que exarou a decisão impugnada, que deliberará no prazo de 5 (cinco) dias. Decreto nº 772/2012 Art. 23. Desprovido o recurso de que trata o parágrafo único do art. 21 ou infrutífera a reclamação de que trata o art. 22, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à Controladoria-Geral da União, que deverá se manifestar no prazo de cinco dias, contado do recebimento do recurso. 3. Quanto ao cumprimento do art. 21 do Decreto nº 7.72/2012, observa-se que não consta a identificação da autoridade que proferiu a decisão do recurso em primeira instância. Impossibilitase, assim, a constatação acerca da superioridade hierárquica dessa autoridade em relação ao responsável pela decisão inicial. Por sua vez, consta que a autoridade que emitiu a decisão em segunda instância foi o dirigente máximo do órgão/entidade.. Quanto à análise de mérito, importa primeiramente identificar os itens que compõem o recurso do cidadão. Pode-se perceber que o cidadão solicita duas informações: I identificação do 2

5 servidor responsável pela resposta ao pedido inicial de acesso à informação; II identificação da autoridade responsável pelo recurso de primeira instância. 5. A ANATEL, em sua resposta ao recurso à autoridade máxima, apenas informa o setor responsável pela decisão do recurso em primeira instância ( Gestão Interna da Informação da Anatel, por meio da gerência de Informações e Biblioteca ), sem identificar os servidores responsáveis pela decisão. Em relação à identificação do servidor responsável pela resposta ao pedido inicial do cidadão, a ANATEL também não apresenta informação. I Identificação do servidor responsável pela resposta ao pedido inicial do cidadão 6. Em relação à identificação do servidor responsável pela resposta ao pedido inicial, deve-se ressaltar que a Lei /2011, bem como o Decreto nº 7.72/2012, não impõe que essa informação seja obrigatoriamente exposta na resposta da Administração à solicitação de acesso do cidadão. Apesar disso, não existem razões para restringir essa informação nas situações em que o cidadão a requisite, pois essa circunstância não está enquadrada nas hipóteses excepcionais de sigilo ou de restrição da publicidade definidos nos artigos 22 e 23 da Lei nº / A informação acerca da identificação do servidor também não se enquadra na hipótese de restrição da informação pessoal prevista pelo art. 31 da Lei n o /2011. Esse dispositivo, tanto no caput como em seu 1º, tem por objetivo a proteção dos direitos de privacidade (intimidade, vida privada, honra e imagem). A divulgação em questão não diz respeito a dado relativo à intimidade ou vida privada, e sim à atividade exercida em razão da condição de agente público. Mesmo em caso que expõe de forma mais significativa o servidor como a publicidade da folha de pagamento pelos órgãos e entidades públicas, o Supremo Tribunal Federal entendeu que essa divulgação faz parte da condição de agente público. Para o Ministro Ayres Brito, esse seria o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano Deve-se ressaltar que a disponibilização da informação em questão identificação do servidor responsável pela resposta ao pedido inicial de acesso à informação também está relacionada diretamente com o princípio constitucional da publicidade na administração pública, 1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segundo Ag. Reg. Na Suspensão de Segurança São Paulo. Relator: Ministro Ayres Britto. Julgamento em 09/06/2011. In: DJe n o 189, publicação em 03/10/

6 previsto no art. 37 da Constituição Federal de A possibilidade de controle da administração pública pelo cidadão advindo da opção constituinte por um Estado Democrático de Direito no Brasil (art.1 o da CF/88) é o elemento de correspondência entre o princípio da publicidade e o direito de acesso à informação. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles destaca que o povo pode conhecer e controlar os atos administrativos: O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais (...), e para tanto a mesma Constituição assegura a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvados os casos de sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII) 2. (grifo nosso) 9. O alcance do princípio constitucional da publicidade, portanto, deve ser interpretado para além da noção de assegurar os efeitos externos dos atos administrativos, mas também de forma a garantir que o cidadão possa conhecer e controlar a legalidade dos mesmos. O princípio da publicidade, como apresentado na obra de Hely Lopes Meirelles, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos, como também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes 3. A Lei de Acesso à Informação seguiu essa orientação ao prever como diretriz o desenvolvimento do controle social da administração pública (Art. 3 o, V). 10. No caso em questão, disponibilizar a identificação do agente público responsável pela resposta ao pedido inicial de acesso à informação é medida coerente com a referida interpretação do princípio da publicidade. Dentre os pressupostos do ato administrativo, encontra-se a competência, ou seja, o sujeito do ato administrativo, quem o produz, que pode ser denominado agente. O ato deve ser produzido por agente com adequada competência, sob risco de questionamento acerca da existência ou validade do mesmo. A titularidade da competência tem um duplo aspecto, envolve a 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2011, p MEIRELLES, Obra citada, p. 97. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 201, p

7 legitimidade do órgão, mas também a do sujeito que ocupa função ou cargo responsável pelo ato 5. Esse entendimento é reforçado por alguns autores, como Marçal Justen Filho e Márcio Pestana: A titularidade da competência administrativa: O direito atribui as competências não às pessoas físicas, mas aos sujeitos de direito integrantes da Administração Pública e aos órgãos por meio dos quais se forma e exterioriza sua vontade. Essa estruturação orgânica é extremamente complexa. A competência é atribuída à função ou ao cargo. Identifica-se o ser humano ou os seres humanos titulares da competência por via indireta: é aquele ou são aqueles investidos de uma função ou de um cargo 6. O aspecto subjetivo que envolve o ato administrativo refere-se a seu emissor, comumente bipartindo-se na pessoa jurídica da entidade a partir da qual será emitido o ato administrativo, como, também, a pessoa física que efetivamente o implementa A existência de responsável pela resposta inicial, bem como a possibilidade de acesso a essa informação, foi enfatizada em parecer anterior da CGU nos seguintes termos: A existência desta informação é de tal forma inegável que, de sua inexistência, decorreria a inexistência do ato administrativo que ensejou a resposta ao cidadão, visto que lhe é condição de existência ter sido adotado por agente com capacidade para tanto. Do exposto, não se pode, portanto, deduzir da inobrigatoriedade de fazer constar na resposta a identidade do respondente por sê-la institucional a restrição de acesso à informação pública relativa à autoridade aprovadora por ela responsável, visto não se enquadrar tal informação em qualquer hipótese excepcionante à presunção de publicidade da Lei /2011, quer seja em função de hipótese legal, informação pessoal ou sigilo de Estado nos termos do art. 23 daquela Lei 8. 5 A resposta da Administração Pública a pedido de acesso à informação deve ser considerada como ato administrativo. Através desse ato, atende-se a direito fundamental do cidadão e disponibilizamse dados públicos autênticos e íntegros. A negativa não fundamentada pode sujeitar o responsável a medidas disciplinares. A resposta ao cidadão, mesmo nas hipóteses de desprovimento, carrega o requisito da presunção de veracidade. Essas características atendem, em suma, ao conceito de ato administrativo: manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício de função administrativa (JUSTEN FILHO. Ob. cit., p. 383). A Lei de Acesso à Informação oferece diversos mecanismos de resposta: formato impresso, eletrônico e outros meios. O mecanismo de divulgação eletrônica, em que pese a aparência de informalidade, é forma prevista pela própria Lei de Acesso à Informação e pelo Decreto n o 7.72, tendo por objetivo facilitar o contato com o cidadão, em atendimento à celeridade e transparência. Pode-se, assim, entender a resposta como instrumento de veiculação de ato administrativo semelhante ao ofício. 6 JUSTEN FILHO. Obra citada, p PESTANA, Márcio. Direito Administrativo Brasileiro, p Controladoria-Geral da União. PARECER nº 2655 de 16/10/2013. Disponível em: Acesso em: 15/05/

8 12. Diante do exposto, resta indicar quem pode ser considerado responsável pela resposta ao pedido inicial. O Decreto n o 7.72/2012 dispõe que compete ao Serviço de Informação ao Cidadão (SIC) o encaminhamento do pedido recebido e registrado à unidade responsável pelo fornecimento da informação, quando couber (art. 9 o, parágrafo único, III, grifo nosso). O responsável pela resposta inicial, portanto, não é o SIC, e sim a unidade de atuação da administração a que foi encaminhada a solicitação, ou seja, o setor responsável pela produção da resposta. Diante da omissão legislativa a respeito de qual sujeito é competente para a resposta, pode-se entender que a competência será da autoridade de menor grau hierárquico para decidir dentro da unidade produtora da resposta. Utiliza-se, nesta posição, analogia com o art. 17 da Lei n o 9.78/1999: Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir 9. A compreensão advinda dos trâmites dos recursos de acesso à informação também contribui para esse posicionamento. O Decreto n 7.72/2012, em seu art. 21, confere ao cidadão a possibilidade de impetrar recurso à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão inicial. Se o pedido for novamente desprovido, o requerente poderá recorrer à autoridade máxima do órgão ou entidade. Sendo assim, conferir à autoridade máxima do órgão, ou a autoridades superiores, a responsabilidade pela resposta inicial não é medida que respeite os procedimentos recursais previstos no Decreto n o 7.72/ No processo em análise, a ANATEL não identifica precisamente a unidade e a autoridade responsável pela resposta ao pedido inicial, como pode ser conferida no seguinte trecho da resposta da autoridade máxima: informo que o setor responsável pelas respostas fornecidas em primeira e 9 Essa analogia é resultado de adaptação, no caso concreto, de sugestão presente em palestra de Maria Silvia Zanella di Pietro no I Seminário de Direito Administrativo do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Segue trecho que contribui para compreensão do tema: (...) a competência tem que ser vista em relação ao agente público a que a lei confere a atribuição. Toda a competência decorre de lei. Porém, às vezes, ocorre uma omissão legislativa. (...) Eu adotava o entendimento de que, na omissão da lei, o competente é o Chefe do Executivo, porque ele congrega todas as competências da Administração Pública. Tudo aquilo que não foi outorgado a nenhum órgão é da competência do Chefe do Poder Executivo. Na lei federal de processo administrativo, foi adotada outra norma, no artigo 17: inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. Como a norma consta da lei federal, só aplicável à União, continuo a entender que nos Estados e Municípios, continua a aplicar-se o entendimento de que, na omissão da lei, a competência é do Chefe do Poder Executivo. Disponível em: Acesso em: 15/05/

9 segunda instância é a Superintendência de Gestão Interna da Informação da Anatel, por meio da gerência de Informações e Biblioteca. 1. A identificação do agente responsável pela resposta atende à finalidade de controle social dos atos administrativos e ao princípio constitucional da cidadania (art. 1 o, II da CF/88). Identificar o órgão e o agente público propicia o conhecimento do pressuposto da competência (sujeito) do ato e, assim, o controle dos atos estatais. Não se trata apenas de possível conhecimento acerca do conteúdo da resposta, mas também do atendimento ao art. 21 do Decreto n o 772/2012, que dispõe sobre a necessidade do recurso ser decidido por autoridade hierarquicamente superior à que adotou a resposta inicial. II Identificação da autoridade responsável pela resposta ao recurso de primeira instância 15. Trata-se de pedido de identificação da autoridade responsável pela decisão ao recurso interposto com base no caput do art. 21 do Decreto n o 7.72/2012. Como escrito anteriormente, a resposta da ANATEL apenas informa a unidade, mas não a autoridade responsável pela resposta do recurso em questão. Os argumentos do tópico anterior fundamentam também a análise deste item. Mesmo assim, para além dos embasamentos expostos, deve-se ressaltar que a identificação da autoridade é requisito que consta na própria Lei de Processo Administrativo, a qual tem aplicação subsidiária no tocante aos recursos da Lei n o /2011, como consta em seu art. 20. A CGU tem precedentes que reforçam a necessidade dessa identificação com base na aplicação do art. 22 da Lei 9.78/ : Art. 1º (...) 2º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...) III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. (...) Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. Conclusão 10 Controladoria-Geral da União. PARECER nº 2655 de 16/10/2013. Disponível em: Acesso em: 15/05/

10 16. Diante do exposto, opino pelo conhecimento do presente recurso, para, no mérito, opinar por seu provimento e determinar que o órgão informe ao recorrente a identidade das autoridades responsáveis, no âmbito da ANATEL, pela produção da resposta inicial e da decisão recursal em primeira instância registrada no e-sic no pedido de acesso à informação de NUP / Por fim, observamos que o recorrido descumpriu procedimento básico da Lei de Acesso à Informação. Além disso, diversas dificuldades existiram para o cumprimento do art. 23, 1 o, do Decreto n o 7.72, no tocante à prestação de esclarecimento pelo órgão à CGU, pois não existiu resposta às iniciativas de contato por via telefônica e de correio eletrônico com o SIC da Anatel. Recomenda-se orientar a autoridade de monitoramento competente que reavalie os fluxos internos para assegurar o cumprimento das normas relativas ao acesso à informação. Em especial, recomenda-se informar em suas respostas ao cidadão a autoridade que tomou a decisão de recurso em primeira instância. AUGUSTO CÉSAR FEITOSA PINTO FERREIRA Analista de Finanças e Controle D E C I S Ã O No exercício das atribuições a mim conferidas pela Portaria n da Controladoria-Geral da União, de 22 de agosto de 2013, adoto, como fundamento deste ato, o parecer acima, para decidir pelo provimento do recurso interposto, nos termos do art. 23 do Decreto n o 7.72, no âmbito do pedido de informação nº /201-80, direcionado à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). O órgão deverá providenciar o acesso à informação relativa à identidade das autoridades responsáveis, no âmbito da ANATEL, pela produção da resposta inicial e da decisão recursal em primeira instância registrada no e-sic no pedido de acesso à informação registrado sob o NUP /

11 Gilberto Waller Júnior Ouvidor-Geral da União Substituto 211

12 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA Controladoria-Geral da União Folha de Assinaturas Documento: PARECER nº 2220 de 13/06/201 Referência: PROCESSO nº / Assunto: Recurso de acesso à informação Signatário(s): GILBERTO WALLER JUNIOR Ouvidor Assinado Digitalmente em 13/06/201 Este despacho foi expedido eletronicamente pelo SGI. O código para verificação da autenticidade deste documento é: c2a5bdb_8d c6b3