A estabilidade no Direito brasileiro

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1 A estabilidade no Direito brasileiro No direito brasileiro, a estabilidade originou-se no serviço público, a partir do desenvolvimento do Direito Previdenciário. Na regulamentação originária, todo empregado que completasse 10 anos na empresa e não fosse optante do FGTS não poderia ser dispensado, salvo motivo de falta grave, devidamente verificada em inquérito judicial para sua apuração, ou força maior efetivamente comprovada. Com a criação do FGTS a maioria dos empregados admitidos é optante do FGTS, não se beneficiando dessa estabilidade. A CF/88 extinguiu de vez a estabilidade e a possibilidade de opção pelo sistema do FGTS, tornando-o obrigatório na admissão do empregado preservando-se, no entanto, as situações de estabilidade que já existiam até o início da vigência da CF/88, em respeito ao direito adquirido, bem como admitindo essa possibilidade somente em situações específicas Conceito A estabilidade ou garantia de emprego é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo sem o consentimento do empregador, desde que inexista um motivo reconhecido pela lei, a autorizar sua despedida, ou seja, o empregador somente poderá dispensar o empregado se ele praticar falta grave, reconhecida como motivo para aplicação da dispensa com justa causa, sendo reconhecida a estabilidade ora estudada como uma das formas de limitação do poder de direção do empregador. Modalidades de estabilidades A estabilidade pode ser legal, quando é decorrente de lei (ordinária ou Constituição Federal); convencional, quando está prevista em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou regulamento interno da empresa; ou contratual, quando está prevista no contrato de trabalho.

2 Empregados excluídos do direito à estabilidade Os empregados domésticos estão excluídos do direito à estabilidade exceto no caso de gravidez, situação em que a empregada doméstica terá direito à estabilidade da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Direitos dos empregados domésticos Salário mínimo Jornada de Trabalho Hora extra e Banco de Horas Remuneração de horas trabalhadas em viagem a serviço Licença-maternidade Vale-Transporte Estabilidade em razão da gravidez FGTS - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço Intervalo para refeição e/ou descanso Adicional noturno e Repouso semanal remunerado Feriados Civis e Religiosos Férias e 13º salário Seguro-desemprego e Salário-família Aviso prévio Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa. Membro da CIPA Somente os eleitos, titular e suplente; estabilidade desde a inscrição da sua candidatura até um ano após o mandato. Ocorrendo a dispensa imotivada, poderá ser determinada pela Justiça do Trabalho a reintegração do empregado, sendo que caso a reintegração seja incompatível com a realidade fática ou o período de estabilidade já tenha se findado, a reintegração será convertida em indenização, exceto no caso de extinção do estabelecimento, situação em que não será devida a indenização.

3 Gestante A gestante tem estabilidade desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. É relevante frisar as particularidades relativas à estabilidade de gestante: O desconhecimento, por parte do empregador, do estado de gravidez da empregada não elimina a estabilidade. Deste modo, provando a empregada gestante que, durante o aviso prévio, se encontrava grávida, mesmo recebendo aviso prévio indenizado, terá direito à garantia de emprego, pois o contrato de trabalho só termina no último dia do aviso prévio indenizado e, até este momento, poderá ocorrer a confirmação da gravidez. Vale destacar que a estabilidade de gestante é uma garantia de emprego e não de salário. Assim, a gestante deve pleitear a reintegração durante a gravidez, de modo que o empregador tenha a oportunidade de reintegrá-la. Caso o empregador tenha a oportunidade de reintegrá-la e não o faça, ou se, embora tenha distribuída a ação durante a gravidez, a audiência para a definição desses aspectos ocorra somente após o nascimento da criança, a reintegração será convertida em indenização. Caso haja a confirmação da gravidez durante o contrato de experiência, a estabilidade será de observação obrigatória, de modo que garanta a manutenção do contrato de trabalho da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, Esse tipo de estabilidade visa proteger o feto e não necessariamente a mãe, razão pela qual é reconhecida a estabilidade de gestante independentemente do regime jurídico de contratação. Acidentado O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílioacidente.

4 Se o empregado se afasta até por 15 dias da empresa, não há a concessão do auxílio-doença e, não sendo concedido este, não haverá garantia de emprego. Reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência: no caso de contratos de trabalho vigentes há mais de 90 dias (pois nos contratos rescindidos com vigência há menos de 90 dias, não há previsão de estabilidade), o empregado poderá ser demitido somente se for contratado outro nas mesmas condições, até que a empresa mantenha a quantidade mínima determinada pela lei para este tipo de colaborador. Membros da comissão de conciliação prévia A estabilidade, para titulares e suplentes, desde a eleição até um ano após o final do mandato que é de um ano, sendo permitida uma reeleição. A Comissão de Conciliação Prévia é uma comissão que pode ser criada na empresa ou no sindicato, com representação paritária do empregador e do empregado com a finalidade de tentar a conciliação dos conflitos sem a necessidade de intervenção da Justiça do Trabalho. Dirigente sindical A estabilidade é garantida somente aos eleitos, titulares e suplentes; estabilidade desde a inscrição da sua candidatura até um ano após o mandato. Membro do Conselho Curador do FGTS Os representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, efetivos e suplentes, têm direito à garantia de emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, que é de 2 anos, podendo haver uma reeleição. A demissão do membro do Conselho Curador do FGTS poderá ser feita somente por justa causa, em virtude da prática de falta grave apurada por meio de processo sindical.

5 Membro do Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS) Os representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social, efetivos e suplentes, têm direito à garantia de emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação que é de 2 anos, podendo haver uma reeleição. A demissão do membro do Conselho Nacional da Previdência Social poderá ser feita somente por justa causa, em virtude da prática de falta grave apurada por meio de processo judicial. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas criadas pelos empregados de determinada sociedade empresária O diretor de sociedade cooperativa não poderá ser dispensado desde o momento do registro de sua candidatura ao cargo de direção até um ano após o final de seu mandato, caso seja eleito, cujo mandato não poderá ser superior a 4 anos, sendo que neste caso, o seu suplente não será beneficiado com a estabilidade. Além do que traz a CF/88 e legislação infraconstitucional, deve-se observar também o que determinam as convenções e acordos coletivos de trabalho, pois em trazendo situações mais favoráveis para todas as situações de estabilidade estudadas no presente trabalho, devem ser seguidos. Extinção da estabilidade Cessa a estabilidade do empregado com sua morte, com a aposentadoria espontânea, com a ocorrência de força maior, falta grave praticada pelo empregado ou com seu pedido de demissão, desde que haja a assistência do sindicato da categoria e do fiscal do trabalho que estiver conduzindo a homologação dos cálculos rescisórios ou Justiça do Trabalho.

6 Salário O conceito legal de salário não existe, entretanto, os artigos 4º, 76, 457 e parágrafo único do artigo 492, todos da CLT, indicam os elementos que o compõe. Depreende-se, portanto, dos artigos a cima mencionados, que salário não se restringe ao pagamento feito pelo empregador ao empregado pela prestação do serviço, mas abrange também o pagamento pelos momentos em que o empregado estiver à disposição do empregador aguardando ordens, períodos curtos de descanso, como os descansos semanais remunerados, bem como períodos maiores, em que não há trabalho executado pelo empregado, no entanto, há pagamento de salário, como no caso de férias, por exemplo, que para a lei é uma das situações de interrupção do contrato de trabalho. A estipulação do valor do salário hoje, bem como a sua atualização ao longo do tempo, é resultado de negociação entre as partes, que pode ocorrer de forma individual, em torno do contrato individual de trabalho, ou de forma coletiva, quando é objeto de ACT (acordo coletivo de trabalho) ou CCT (convenção coletiva de trabalho). Nessa linha de pensamento, temos a seguinte classificação: Salário mínimo O salário mínimo corresponde à contraprestação mínima devida a qualquer trabalhador dentro do território nacional, que visa dar condições mínimas para satisfazer as necessidades com alimentação, habitação, saúde, educação, lazer, etc. Esse valor é definido pelo Governo Federal e não pode haver salário inferior a ele, mesmo que haja intermediação do sindicato ou aceitação por parte do empregado. Essa é uma situação típica que se enquadra no princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, pois mesmo que o empregado declare a aceitação do recebimento de um salário inferior ao salário mínimo, poderá, no futuro, dentro do

7 prazo legal, reivindicar todas as diferenças salariais perante a Justiça do Trabalho, já que a sua renúncia não tem valor legal. Dessa mesma forma, não é válido acordo coletivo ou convenção coletiva estabelecendo salário inferior ao salário mínimo, pois embora o artigo 7o., inciso VI, da CF/88, autorize por meio de instrumentos coletivos a redução salarial, esta poderá ser promovida somente sobre salários com valor acima do salário mínimo e limitado a ele. Salário mínimo estadual ou piso salarial regional A CF/88 autoriza os Estados da Federação a criarem os seus pisos salariais regionais, também chamados salários mínimos estaduais, desde que sejam valores superiores ao salário mínimo nacional. Vários Estados da Federação já instituíram os seus pisos salariais regionais. Salário profissional O salário profissional é o valor fixado como mínimo a ser pago a determinado profissional pertencente a uma profissão regulamentada, visando o resguardo da dignidade profissional. No Brasil, há algumas profissões regulamentadas, como: médicos, auxiliares laboratoristas, radiologistas e dentistas, engenheiros, agrônomos, veterinários e químicos, etc. O pressuposto básico, portanto, para o salário profissional, é que o seu detentor pertença a uma profissão regulamentada. Piso salarial

8 É o denominado salário base da categoria, é o valor mínimo que deve ser pago a um empregado pertencente a uma determinada categoria profissional, ou seja, a um trabalhador que seja representado por um sindicato profissional. Esse valor é fixado em convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Salário normativo O salário normativo é o salário fixado em sentença normativa como o menor valor a ser pago a título de salário para o empregado pertencente à determinada categoria profissional, em decorrência de sentença normativa dada em dissídio coletivo, ou seja, é o tipo de salário definido pela Justiça do Trabalho. Equiparação salarial A equiparação salarial será promovida com o objetivo de assegurar o mesmo salário para empregados que prestem serviço de igual valor. Para que tal equiparação ocorra, faz-se necessário atender alguns requisitos simultaneamente, considerando a presença do empregado e seu paradigma (pessoa em relação a quem se pleiteia a igualdade): Mesmo empregado e mesma localidade, entendendo-se como mesma localidade o mesmo município; com a mesma função, entendendo-se como mesma função que sejam idênticas as tarefas executadas no cotidiano, pois não importa o título do cargo do empregado, e sim o que ele e o paradigma fazem ou faziam considerandose o tempo na função não superior a dois anos, a mesma produtividade e perfeição técnica, ou seja, mesma qualidade. Quadro de carreira

9 O quadro de carreira é uma organização das carreiras e respectivas referências salariais, com regras para promoção por mérito e por tempo de casa adotado pelo empregador. É de utilização facultativa. No caso de a sociedade empresária ter o quadro de carreira, desde que este seja homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, estará liberada da equiparação salarial, pois o próprio quadro de carreira já viabiliza a equiparação das funções semelhantes em torno de salários aproximados, não vedando, no entanto, discussões em torno de reenquadramento. Vale ressaltar, ainda, que quando tratar-se de quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional não é necessária a homologação no Ministério do Trabalho e Emprego, bastando aprovação por ato administrativo da autoridade competente. Não serve como paradigma o empregado que foi transferido de função em razão de reabilitação conduzida pelo INSS. Agora que você já estudou esta aula, resolva os exercícios e verifique seu conhecimento. Caso fique alguma dúvida, leve a questão ao Fórum e divida com seus colegas e professor.

10 Remuneração e adicionais legais Remuneração corresponde aos pagamentos efetuados diretamente pelo empregador em favor do empregado, em virtude da vigência do contrato de trabalho, bem como as gorjetas que este receber de terceiros ou que vierem incluídas na conta e posteriormente distribuídas pelo empregador. Salário complessivo Corresponde ao pagamento englobado, sem discriminação das verbas pagas. Esta forma de pagamento não é aceita pela jurisprudência da Justiça do Trabalho. Quando o empregador lança no recibo de salário do empregado um determinado valor e alega que nesse valor já estão incluídas, por exemplo, todas as horas extras trabalhadas ao longo do mês, para o juiz esse pagamento não foi efetuado, pois não está relacionado no recibo de salário do empregado e determinará o seu pagamento, considerando como base de cálculo o valor lançado nos recibos de salário. O pagamento do salário pode ser feito com a seguinte classificação: por unidade de tempo: hora, dia, semana, quinzena ou mês; por peça; por tarefa e in natura, salário pago em espécie (cesta básica, uniformes etc.) e não em pecúnia (em dinheiro) Adicionais legais Adicional de horas extras é a remuneração pelo excesso de jornada de trabalho, desde que essas horas não sejam convertidas em descanso, que ocorre quando há a adoção do sistema de compensação de jornada, a ser tratado nos capítulos seguintes. O percentual de acréscimo é de 50% quando o excesso de jornada ocorrer em dia útil ou o percentual estabelecido em norma coletiva, o que for maior. No que diz respeito à hora extra trabalhada aos domingos, feriados ou dias de descansos

11 semanais remunerados, desde que não tenha sido concedido outro dia de folga, a remuneração dessa jornada extraordinária será dobrada. Sendo a hora extra realizada com habitualidade, passa a integrar o contrato individual de trabalho do empregado, podendo ser suprimida somente mediante indenização. Adicional noturno O adicional noturno é devido para os empregados que trabalharem em jornada noturna. O empregado urbano tem o adicional noturno estabelecendo que o trabalho executado no período das 22:00 às 05:00 horas será acrescido de 20%. A hora noturna será reduzida, computando-se como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. Desta forma, o empregado trabalha efetivamente sete horas, porém, juridicamente falando, corresponde a uma jornada de 8 horas/dia. No caso de prorrogação da jornada de trabalho noturna, será devido ao empregado os acréscimos: da hora extra e do adicional noturno. Vale ressaltar que o adicional noturno pago com habitualidade tem natureza salarial. Desse modo, integra o salário para todos os fins de direito. O adicional noturno será devido somente enquanto o empregado estiver trabalhando em jornada noturna; se for transferido para o horário diurno não terá direito ao referido adicional Em relação ao empregado rural a jornada noturna ocorre das 21:00 às 5:00 horas e na pecuária, das 20:00 às 4:00 horas, sendo devido o acréscimo de 25% ao salário. Adicional de insalubridade

12 O adicional de insalubridade é devido aos empregados que estiverem expostos a condições insalubres, que tornem o ambiente de trabalho agressivo acima dos níveis de tolerância permitidos pela lei. Os graus de agressão reconhecidos pela lei são três, resultando em acréscimos salariais de 40% para grau máximo, 20% para grau médio e 10% para grau mínimo, sendo que o cálculo desse acréscimo deve ser feito sobre o salário mínimo, bem como deverá ser acrescido ao salário, para cálculo das horas extras. Adicional de periculosidade É devido aos empregados que trabalham nas situações em que há manipulação permanente de inflamáveis e explosivos. O adicional dá direito ao empregado o recebimento do adicional de periculosidade de 30% sobre o salário. Os empregados que trabalham com energia elétrica em sistemas elétricos de potência e aqueles que tenham contato com ionizantes ou radioativas também tem direito a percepção do adicional de periculosidade. Acumulação de adicionais Tanto a insalubridade como a periculosidade são apuráveis somente por meio de perícia a ser efetivada por Engenheiro do Trabalho ou Médico do Trabalho, a partir de medições com aparelhos específicos. O adicional de periculosidade corresponde a 30%, incidente sobre o salário base do empregado, devendo ser adicionado ao salário, para compor a base de cálculo das horas extras. No caso de o empregado ter direito tanto ao adicional de periculosidade como ao de insalubridade, deverá optar pelo que lhe for financeiramente mais interessante. Adicional de transferência

13 O adicional de transferência é devido quando o empregado é transferido provisoriamente para local diverso do ambiente de trabalho para onde foi contratado, devendo lá prestar os seus serviços por determinação do empregador. Enquanto perdurar essa situação, será devido ao empregado o adicional de 25% sobre o seu salário. Por outro lado, no caso de a transferência ser definitiva, será devido ao empregado somente a indenização correspondente às despesas para mudança.

14 REGRAS DE PROTEÇÃO DE SALÁRIO Em razão da natureza alimentar de que se reveste o salário, o Direito do Trabalho Brasileiro traz as seguintes regras visando à sua proteção: Dia do pagamento A periodicidade máxima para pagamento do salário é de um mês, já que limita o seu pagamento até o 5º dia útil do mês vencido. Mora salarial A mora salarial caracteriza-se com o atraso no pagamento do salário. Esse atraso, conhecido como mora contumaz, quando ocorrer por um período igual ou superior a 3 meses, autoriza o empregado a pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho perante a Justiça do Trabalho, além das sanções de ordem fiscal a que estará sujeito o empregador e a configuração de crime. Pagamento em audiência No caso de processo trabalhista, em que não tenha havido o pagamento do salário e das verbas rescisórias, e em sendo essas verbas incontroversas, ou seja, o empregado alegue que seja devido e o empregador concorde, é necessário que se faça esse pagamento já em 1a audiência, caso contrário, a empresa será condenada a pagar, além dessas verbas que já são reconhecidamente devidas, mais uma multa de 50%. Prova de pagamento de salário

15 A única prova do pagamento do salário é o recibo assinado pelo empregado ou o recibo de depósito bancário, ou seja, não é possível obter-se prova de pagamento de salário por meio de testemunha. Inalterabilidade Qualquer alteração no contrato de trabalho que traga prejuízos diretos ou indiretos ao empregado será nula e esta regra se estende à questão salarial, como a mudança de modalidade, em que o empregado recebia por comissão e passa a ter salário fixo. Essa situação, se demonstrado o prejuízo experimentado pelo empregado, pode ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Irredutibilidade O salário não pode ser reduzido, exceto se essa redução resultar de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Dessa forma, qualquer redução promovida pelo empregador, mesmo com autorização do empregado, somente terá valor legal se for levada a efeito com a intermediação do sindicato da categoria profissional, podendo ocorrer dessa forma a redução geral dos salários, mantendose a mesma jornada de trabalho ou a redução salarial acompanhada da correspondente redução de jornada. Controle de descontos É permitido ao empregador promover nos salários somente os descontos autorizados pela lei, por acordos coletivos de trabalho, convenções coletivas de trabalho e sentenças normativas ou autorizadas pelo próprio empregado. Descontos permitidos pela lei

16 Contribuições previdenciárias, contribuições sindicais imposto de renda, pensão alimentícia, pena criminal pecuniária, custas judiciais, prestações do Sistema Financeiro da Habitação, aviso prévio no caso de pedido de demissão. Com relação às demais contribuições dirigidas ao sindicato, como contribuição confederativa, assistencial, mensalidade sindical etc., são de desconto obrigatório somente para os empregados que são sócios do sindicato; para os empregados que não são associados ao sindicato, o desconto é facultativo, mediante sua autorização expressa. Há ainda os demais descontos permitidos mediante autorização do empregado: planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, seguro, previdência privada, entidade cultural e recreativa, dentre outras. No caso de danos causados pelo empregado ao empregador, há a necessidade de se avaliar se o empregado agiu com dolo, ou seja, se ele quebrou determinado equipamento intencionalmente, ou se agiu com culpa, situação em que o empregado causa o prejuízo, porém, sem intenção de fazê-lo, por um acidente, por uma fatalidade. Caso seja constatado o dolo, o desconto é permitido sem consulta ao empregado, porém, no caso de culpa, ou seja, sem a intenção de causar o prejuízo, somente mediante a autorização do colaborador é que o empregador poderá fazer o desconto do valor correspondente ao prejuízo causado pelo dano. É necessário frisar, ainda, que caso a empresa entenda que tenha havido dolo, terá de estar documentada nesse sentido, pois caso haja questionamento judicial, o ônus é da empresa de provar que houve a intenção do empregado em causar o prejuízo, sob pena de ter de devolver ao colaborador a importância descontada do seu salário a este título. Impenhorabilidade O salário não é passível de penhora, exceto para pagamento de pensão alimentícia.